URGENTE! Recuperação de PIS/COFINS tem nova pauta no Supremo

Perguntas e respostas sobre a situação jurídica da tese

Por IbiJus - Instituto Brasileiro de Direito em 19/03/2021 | Direito Tributário | Comentários: 0

Tags: Embargos de DEclaração, STF, ICMS, PIS/COFINS, RE 574706, advocacia tributária, recuperação de créditos tributários.

URGENTE! Recuperação de PIS/COFINS tem nova pauta no Supremo

Olá amigos e amigas tributaristas, tudo bem?

Que semana movimentada para nós, não é mesmo? Novamente, a tese de Recuperação PIS/COFINS (Programa de Integração Social / Contribuição de Financiamento da Seguridade Social) ganha destaque no judiciário pátrio.

Como vocês já devem saber, na terça-feira, dia 16/03, a comunidade jurídica foi surpreendida com um ofício enviado pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), Ministro Luiz Fux, para os Tribunais Regionais Federais (TRF’s) com a recomendação de que aguardem o julgamento dos Embargos de Declaração no RE 574.706 para realizar novas remessas de recursos sobre a temática para a Suprema Corte.

No dia seguinte, quarta-feira, dia 17/03, o Valor Econômico noticiou que a assessoria da presidência do STF havia informado que o Ministro Fux tinha a intenção de pautar os embargos para o segundo semestre deste ano.

Ontem, quinta-feira, dia 18/03, o feito foi incluído no calendário de julgamentos do Supremo, mais especificamente, para o dia 29/04/2021.

Sem dúvidas, trata-se do julgamento tributário mais esperado dos últimos anos pelos contribuintes e, mais ainda, pelo fisco brasileiro.

Com o julgamento marcado, algumas perguntas têm sido constantes. Queremos aproveitar a oportunidade para esclarecer 5 dessas perguntas a vocês. Vamos lá?

Porque a tese de Recuperação de PIS/COFINS é tão famosa?

Como já falamos em outras oportunidades, o julgamento de mérito do RE 574.706 em Março/2017 permitiu que diversos contribuintes recuperassem valores pagos indevidamente ao fisco brasileiro. Muitos desses valores representam cifras consideráveis - quiçá milionárias!

Com a popularização e disseminação da tese, o fisco viu-se “acuado” com uma crescente de pedidos judiciais de repetição do indébito tributário. O que, segundo o governo, tem causado prejuízos à saúde financeira dos cofres públicos.

Mas, o que não podemos esquecer é que o dito prejuízo do fisco se trata, nada menos, do que a mera devolução de cifras que foram cobradas indevidamente dos contribuintes. Uma compensação (e vale frisar!) PARCIAL, do prejuízo sofrido anteriormente pelo contribuinte em razão de cobranças flagrantemente inconstitucionais.

Quais são os pedidos contidos nos Embargos de Declaração do RE 574.706?

Basicamente, devemos nos ater a dois pedidos da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) nos embargos:

Definição de utilização do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) efetivamente pago para o cômputo das restituições; e
Modulação dos efeitos da decisão.

Quais as expectativas de deferimento dos pedidos da PGFN?

Amigos e amigas, JURIDICAMENTE falando, as expectativas para o deferimento dos pedidos são baixas; mas, não podemos dizer que nulas.

Inicialmente, ao nosso ver, o pedido de modulação se trata de inovação jurídica que não poderia ser pleiteada via Embargos de Declaração. Lembramos que os embargos, por força da lei processual (art. 1.022, do Código de Processo Civil), prestam-se a (1) esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; (2) suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; ou (3) corrigir erro material.

Como sabemos, o pedido de modulação foi realizado pela Fazenda na sustentação oral realizada quando do julgamento do mérito. Naquela oportunidade, a Ministra Cármen Lúcia, relatora do feito, esclareceu que o pedido não poderia ser votado, pois não constava nos autos. Porém, abriu a oportunidade de discussão via embargos. Data vênia, não nos parece suprir a inovação jurídica a discussão da modulação em sede de embargos.

Superada essa premissa, é preciso falar que existe, desde JUNHO/2019, parecer da Procuradoria Geral da República (PGR) que opina pela inviabilidade de rediscussão sobre o ICMS a ser considerado, pois já decidido, junto ao mérito, pela utilização do ICMS destacado nas notas fiscais.

Mas, com base em argumentos políticos e fiscais, a PGR considera que a modulação dos efeitos da decisão é medida cabível e necessária para a saúde dos cofres da União.

Acesse a íntegra da manifestação da Procuradoria Geral da República AQUI.

Na prática, quais os efeitos de uma possível modulação dos efeitos da decisão?

A tese firmada em sede de repercussão geral é a de que o ICMS não compõe a base de cálculo das contribuições do PIS/COFINS (Tema 69).

Se deferida a modulação, COMO REGRA, ela firmará que a tese tenha efeitos prospectivos, isto é, futuros. Ou seja, considerará que as cobranças feitas até então serão consideradas regulares. Com isso, encerra-se a possibilidade de requerimento da devolução dos valores pagos indevidamente pelos contribuintes nos últimos 5 anos.

Em linguajar mais popular: na modulação, o Supremo reconhece que houve o pagamento indevido, lamenta pelo ocorrido, mas agradece a contribuição! O erro (para não dizer outra coisa ...) do fisco fica como ônus a ser suportado pelo contribuinte brasileiro, que pagou a valores indevidamente e não poderá pleitear a restituição de valores.

Há alguma forma de evitar que meu cliente seja prejudicado por eventual decisão de modulação?

Sim! A modulação dos efeitos de uma decisão é parte do chamado controle de constitucionalidade e tem sua previsão normativa no art. 27, da Lei 9.868/1999.

Lei 9.868/1999. Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

COMO REGRA, ao se valer da modulação, o Supremo tem adotado a previsão inicial do dispositivo legal: determinar que a eficácia da declaração de inconstitucionalidade observe o trânsito em julgado da decisão. Com isso, por exemplo, se deferida a modulação no caso PIS/COFINS, a inconstitucionalidade passará a ser reconhecida do trânsito em julgado da decisão para frente.

Nesse contexto, é de se pugnar que, em respeito à segurança jurídica, os processos ajuizados antes da decisão de modulação não poderão ser por ela afetados. Nesse sentido, consideramos elucidativas as discussões envolvidas no julgamento do RE 559.943, que trabalhou de forma bastante meticulosa a impossibilidade de decisão modulada interferir em ações propostas antes de seu julgamento. Recomendamos a leitura do acórdão; acesse AQUI.

Dessa forma, uma maneira de resguardar nossos clientes é garantir o ajuizamento das ações de forma imediata, antes do julgamento dos embargos.

Mas, é claro: há certeza que de eventual modulação seguirá a lógica acima apresentada? Não, amigos e amigas. Porém, medida diversa será algo completamente excepcional no histórico de julgamentos do Supremo Tribunal Federal.

Esperamos ter elucidado estas 5 dúvidas constantes quando o assunto é julgamento dos Embargos de Declaração no RE 574.706.

No mais, seguimos acompanhando a movimentação da Recuperação de PIS/COFINS. E, não nos esqueçamos de continuar orientando nossos clientes, pois nos parece ainda mais urgente o ajuizamento das ações agora.

Desejamos a vocês um belo final de semana, de muita paz e saúde.

Abraços,

Equipe IbiJus

Referências:

BRASIL. Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999. Dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9868.htm >

_________. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm >

________. Supremo Tribunal Federal. Notícia - Presidente do STF orienta que TRFs deixem de remeter recursos sobre ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins. Disponível em < http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=462435&ori=1 >

________. ________. Recurso Extraordinário nº 559.943/RS. Relatoria da Ministra Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 12/06/2008, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO, DJe-182, DIVULG 25/09/2008, PUBLIC 26/09/2008, EMENT VOL-02334-10, PP-02169 LEXSTF v. 30, n. 359, 2008, p. 321-366. Disponível em < http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=551049 >

________. ________. Recurso Extraordinário nº 574.706/PR. Relatoria da Ministra Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO, DJe-223, DIVULG 29/09/2017, PUBLIC 02/10/2017. Disponível em < http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=2585258 >

NUNES, Jorge Amaury Maia. Modulação dos efeitos da decisão como corolário do respeito à segurança jurídica. Disponível em < https://www.migalhas.com.br/coluna/processo-e-procedimento/291300/modulacao-dos-efeitos-da-decisao-como-corolario-do-respeito-a-seguranca-juridica >

VALOR ECONÔMICO. Exclusão do ICMS do PIS/Cofins deve entrar na pauta do segundo semestre. Disponível em < https://valor.globo.com/legislacao/noticia/2021/03/17/exclusao-do-icms-do-pis-cofins-deve-entrar-na-pauta-do-segundo-semestre.ghtml >

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