Advocacia criminal em pílulas: Variedade de droga pode aumentar pena-base e afastar o tráfico privilegiado

Por IbiJus - Instituto Brasileiro de Direito em 12/08/2020 | Penal | Comentários: 0

Tags: dosimetria da pena, pena-base, Direito Penal, tráfico de drogas, Lei de Drogas.

Advocacia criminal em pílulas: Variedade de droga pode aumentar pena-base e afastar o tráfico privilegiado

A dosimetria da pena é tema que merece grande destaque dentro do sistema de justiça criminal brasileiro.

Em análise ao sistema trifásico de dosimetria da pena, especificamente mesclado com a Lei de Drogas (Lei 11343/2006), temos as discussões que norteiam o HC 578782/SP, de relatoria do Ministro Joel Ilan Paciornik, julgado em 04/08/2020 no Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Fazendo uma breve recapitulação da matéria, devemos lembrar que nos termos do art. 68, do Código Penal (CP), a pena-base será fixada pelo magistrado com base nos critérios descritos no art. 59, do CP (circunstâncias judiciais), seguida da análise das circunstâncias atenuantes e agravantes; e, por fim, verificadas as causas de diminuição e de aumento de pena. Esse é o chamado sistema trifásico da dosimetria da pena.

Na primeira fase desse sistema (art. 59, do CP) serão observados: (1) culpabilidade; (2) antecedentes; (3) conduta social; (4) personalidade; (5) motivos do crime; (6) circunstância do crime; (7) consequência do crime; e (8) comportamento da vítima.

Na segunda deverá o magistrado verificar, obrigatoriamente e nesta sequência, as circunstâncias que (1) agravam (art. 61 e 62, do CP) e (2) atenuam (art. 65 e 66, do CP) a pena. E, finalmente, na terceira fase, observa-se a incidência de (1) causas que aumentam ou (2) diminuem a pena em frações determinadas pela lei.

No caso concreto debatido no HC 578782/SP, analisou-se a possibilidade de exasperação da pena-base acima do mínimo legal, em razão da quantidade, variedade e natureza da droga apreendida com o réu; além da possibilidade desses critérios afastarem a figura privilegiada.

Em seu voto o Ministro Relator reforçou que a avaliação da quantidade, da diversidade e da natureza das drogas são fatores que, prioritariamente, devem ser observados em relação às circunstâncias judiciais descritas no art. 59, do CP. Esse é o mandamento do art. 42, da Lei 11343/2006.

Ademais, como bem destaca Cleber Masson, é uníssono na jurisprudência da Corte que “(...) não há falar em constrangimento ilegal a ser sanado na hipótese de a pena-base ser fixada acima do mínimo legal com lastro na quantidade, variedade e nocividade [natureza] das drogas apreendidas, argumentos válidos para tal fim” (MASSON; MARÇAL, 2019, p. 162). Nesse sentido, vide HC 350017/MG e HC 475360/SP.

O voto ainda destacou o entendimento consolidado no STJ no sentido de que, apontando as provas dos autos para uma situação em que o réu se dedique a atividades criminosas, é afastada a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas (tráfico privilegiado). Dessa forma, pontua que o afastamento do privilégio não é uma decorrência única e exclusiva de, novamente, verificar-se a quantidade, a diversidade e a natureza das drogas; o que já foi vedado pelo Supremo no julgamento do ARE 666334/AM (tema 712 de repercussão geral).

Para além disso, a prova dos autos, junto a esses critérios, deixam evidente que não é hipótese de réu primário, com bons antecedentes; mas sim, que se dedica ou integra organização criminosa. Portanto, não haveria, no caso concreto, a configuração de bis in idem a ser rechaçado. Em igual sentido, Masson, em referência ao HC 312095/SP - STJ, diz:

(...) não há falar em bis in idem na hipótese em que a pena-base é aumentada com fundamento na quantidade de droga e a causa de diminuição de pena prevista deixa de ser aplicada em razão da diversidade, natureza e quantidade da droga apreendida, aliadas às circunstâncias do caso que evidenciam o envolvimento do réu com a narcotraficância. (MASSON; MARÇAL, 2019, p. 162-163)

Bom, essa era a notícia que tínhamos para compartilhar com os colegas criminalistas hoje. Qual sua opinião sobre a decisão? Compartilhe conosco suas impressões.

Forte abraço da Equipe IbiJus

Referências:

BRASIL. Decreto-Lei nº 2848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em < https://bit.ly/2PHhdhR >.

________. Lei nº 11343, de 23 de agosto de 2006. Institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas; define crimes e dá outras providências. Disponível em < https://bit.ly/3fODo0v >.

________. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus nº 312095/SP. Relatoria do Ministro Joel Ilan Paciornik - Quinta Turma. Julgado em 18/08/2016. Publicado em 31/08/2016. Disponível em < https://bit.ly/2XRnmge >.

________.________. Habeas Corpus nº 350017/MG. Relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca - Quinta Turma. Julgado em 25/10/2016. Publicado em 08/11/2016. Disponível em < https://bit.ly/30MVLOT >.

________.________. Habeas Corpus nº 475360/SP. Relatoria do Ministro Felix Fischer - Quinta Turma. Julgado em 27/11/2018. Publicado em 03/12/2018. Disponível em < https://bit.ly/2DIeouK >.

________. Habeas Corpus nº 578782/SP. Relatoria do Ministro Joel Ilan Paciornik - Quinta Turma. Julgado em 04/08/2020. Publicado em 10/08/2020. Disponível em < https://bit.ly/3ixjJUi >.

________. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário com Agravo nº 666334/AM. Relatoria do Ministro Gilmar Mendes. Julgado em 01/04/2014. Publicado em 06/05/2014. Disponível em < https://bit.ly/2CiYM05 >.

MASSON, Cleber; MARÇAL, Vinícius. Lei de drogas: aspectos penais e processuais. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2019. E-book.

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