Painel tributário: STJ decide que recuperação de PIS/COFINS deve observar os valores de ICMS destacados nas notas


Por IbiJus - Instituto Brasileiro de Direito em 24/09/2020 | Direito Tributário | Comentários: 0

Anna Paula Cavalcante G Figueiredo

Tags: Direito Tributário, ICMS, PIS/COFINS, advocacia tributária.

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Olá amigos(as) e seguidores(as) IbiJus, queremos compartilhar com vocês hoje uma importante decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre a recuperação de PIS/COFINS (Programa de Integração Social / Contribuição de Financiamento da Seguridade Social), nos termos do mérito julgado do RE 574706.

Confirmando o acórdão do Tribunal de origem, o Ministro Napoleão Nunes ao julgar o RESp 1822251/PR definiu que para o cômputo do PIS/COFINS pago a maior deve ser considerado o ICMS (Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços) destacado nas notas.

Aqueles que acompanham a tese mais de perto sabem que a recuperação de PIS/COFINS amparada no julgamento de mérito do RE 574706 ainda desperta debates no mundo tributário, sobretudo no que diz respeito a possíveis alterações que possam (ou não!) ser promovidas pelos embargos de declaração opostos pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) e ainda sem apreciação.

Nestes embargos, é bom lembrar, dois são os tópicos de destaque: (a) pedido de modulação e (b) definição da utilização do ICMS efetivamente pago para o cômputo das recuperações. Como já analisamos em outras oportunidade, os embargos opostos pela Fazenda possuem baixo prognóstico de sucesso; mas, por óbvio, existe o risco. Todavia, esse risco não se traduz, no cenário atual, em reversão da tese de mérito.

As principais novidades que podem vir do julgamento dos embargos são exatamente relacionadas aos tópicos acima: ICMS pago e modulação. Mas, sem menosprezar os impactos do julgamento de eventual modulação, vamos nos ater à situação do ICMS.

A questão, em verdade, já está definida no julgamento do RE 574706, embora a Fazenda alegue ainda haver omissão a ser sanada. E, mais: o parecer do MPF nos autos reconhece que, de fato, não há o que se discutir, pois o julgamento do Supremo já deixou claro que para a realização dos cálculos deve se considerar aquele ICMS que o contribuinte possui destacado nas notas.

Mas, apesar de todo esse cenário, a Fazenda insiste em recursos e discussões que buscam, tão somente, protelar os direitos dos contribuintes. Insiste, assim, em discussões acerca da utilização do ICMS efetivamente pago, apesar de existir julgamento em contrário com repercussão geral.

Por isso, o Ministro Napoleão Nunes, ao apreciar o RESp 1822251/PR, deixou claro em seu voto que haveria usurpação de competência se a Corte viesse a opinar e definir questões de cunho constitucional já discutidas no RE 574706. Desse modo, conclui que o acórdão do Tribunal de origem limitou-se a observar os limites da decisão proferida pelo Supremo em sede de repercussão geral.

A seguir, trecho do voto do Ministro Napoleão:

(...) 12. No caso concreto, o Tribunal de origem apenas interpretou o precedente do Supremo Tribunal Federal em repercussão geral para aplicá-lo à espécie, razão pela qual não cabe ao Superior Tribunal de Justiça dirimir a controvérsia em sede de Recurso Especial no que se refere à interpretação constitucional do referido RE 574.706 RG/PR, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal prevista no art. 102 da Carta Magna. A propósito, cita-se o seguinte julgado:
RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015.
ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. PRETENSÃO DE COLOCAR BALIZAS AO DECIDIDO PELO STF NO RE N. 574.706 RG / PR. IMPOSSIBILIDADE. INOVAÇÃO RECURSAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO REJEITADOS.
1. O STF, no julgamento do RE n. 574.706, firmou tese de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins" (Tema 69/STF). Este Superior Tribunal de Justiça apenas aplicou o precedente ao caso concreto, não cabendo a esta Corte emitir juízo a
respeito dos limites do que foi julgado no precedente em repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, colocando-lhe novas balizas.
2. A ideia de que "a decisão do Supremo Tribunal Federal deixou claro que o ICMS a ser abatido é o destacado na nota fiscal de saída" é ponto de vista exclusivo da contribuinte e que não condiz com o ponto de vista fazendário externado na Solução de Consulta Interna nº 13 - Cosit, de 18 de outubro de 2018. Esse novo conflito entre o contribuinte e o fisco não pode ser dirimido dentro deste recurso especial, tratando-se de verdadeira inovação recursal. O novo tema há que ser objeto de impugnação subjetiva e individual por via própria (administrativa ou judicial) ou de aferição objetiva e geral dentro do mesmo repetitivo julgado pelo STF acaso aquela Corte entenda ter havido ali qualquer omissão, obscuridade ou contradição nos aclaratórios pendentes de julgamento.
3. O manejo de embargos de declaração não se presta para tutelar inovação recursal. (...)
4. Não havendo omissão, obscuridade, contradição ou erro material, merecem ser rejeitados os embargos declaratórios interpostos que têm o propósito infringente.(...) (Destaco)

Portanto, parece-nos cada vez mais claro que a argumentação da Fazenda sobre o ICMS efetivamente pago não irá prosperar ... O STF já decidiu! O MPF emitiu parecer reconhecendo que o assunto já está definido! E, agora, o STJ reconhece o vigor da interpretação dada pelo Supremo, dizendo não ser da sua competência dar interpretação diversa. Uma inovação do STF nesse ponto seria uma situação de total inovação que não acreditamos que irá acontecer.

Seguimos no aguardo do julgamento dos embargos dessa tese que está em sua fase de ouro, permitindo o manejo de ações de recuperações de créditos tributários. E, novamente: muitos contribuintes já estão se valendo dessas ações para reembolsar valores consideráveis, algumas vezes, bilionários, como é o caso de empresas como Lojas Renner [1] e Petrobrás [2].

Se você se interessa pelo assunto e deseja investir em seu estudo, não perca este momento!

Muitas empresas aguardam profissionais qualificados para trabalhar ações de recuperação de créditos tributários, sobretudo em um momento social e econômico tão complicado.

Esperamos que tenham gostado do nosso tema da semana e esperamos vocês no próximo Painel Tributário.

Aproveitamos a oportunidade para convidar vocês para a Maratona: advocacia em restituição de tributos, que terá início no dia 29/09, às 10h, horário de Brasília. Um evento de condão prático e focado na advocacia tributária.

As inscrições para o evento são gratuitas e podem ser realizadas AQUI

Forte abraço da Equipe IbiJus,

_______________________

Notas:

[1] Sobre a recuperação de crédito realizada pelas Lojas Renner, acesse: https://bit.ly/3c7c6Ch 

[2] Nossas impressões sobre o case Petrobrás você encontra no link: https://bit.ly/3ksnvQ2 

______________________

Referências:

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1822251/PR. Relatoria do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho - Primeira Turma. Decisão Monocrática. Julgado em 11/09/2020. Publicado em 16/09/2020. Disponível em < https://bit.ly/2FZ96fk >

_________. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 574706. Relatoria da Ministra Cármen Lúcia, Tribunal Pleno. Julgado em 15/03/2017. Publicado em 02/10/2017. Disponível em < https://bit.ly/3638tMz >

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