Notícia Comentada: “Supremo deve definir valor do ICMS retirado da base de cálculo, diz STJ”

Por IbiJus - Instituto Brasileiro de Direito em 13/09/2019 | Direito Tributário | Comentários: 0

Tags: Direito Tributário, STF, ICMS, PIS/COFINS.

Notícia Comentada: “Supremo deve definir valor do ICMS retirado da base de cálculo, diz STJ”

Olá colegas, muito bom dia!

É com muita alegria que vamos utilizar nosso Blog IbiJus para te trazer mais um comentário a notícia recentemente veiculada por diversos canais de atualizações jurídicas. E mais uma vez, o destaque vai para a tese de recuperação de PIS/COFINS.

Situação jurídica da tese

A tese de exclusão do ICMS - Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços - da base de cálculo do PIS - Programa de Integração Social - e da COFINS - Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - vive um momento bastante peculiar: tem sua repercussão geral reconhecida e julgamento favorável ao contribuinte brasileiro, sem a modulação dos efeitos da decisão (tese definida no Recurso Extraordinário - RE - 574.706).

Esse julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF) tem permitido aos contribuintes a restituição de valores pagos indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos a título de PIS/COFINS. Em muitos casos, essas restituições envolvem cifras milionárias, por isso a tese tem sido bastante utilizada e divulgada por grandes bancas de advocacia e por profissionais especializados na área de recuperação de créditos tributários.

O RE 574.706 ainda não possui trânsito em julgado, pois pendente a análise dos Embargos de Declaração opostos pela PGFN - Procuradoria Geral da Fazenda Nacional. O Ministério Público Federal (MPF) já emitiu seu parecer sobre a matéria, no qual pugnou pela manutenção do julgado, tal qual proferido pelo STF, mas reconhecendo a necessidade de modulação dos efeitos da decisão, dado seu alto impacto financeiro para os cofres públicos.

“Supremo deve definir valor do ICMS retirado da base de cálculo, diz STJ” - Mas isso já não está decidido?

Sim, a definição da utilização do ICMS destacado nas notas fiscais já é uma posição definida pelo Supremo no julgamento do RE 574.706. Nesse sentido é a inteligência do julgado, cuja ementa a seguir se reproduz:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (STF, RE 574706, Relª. Minª. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, acórdão eletrônico Repercussão Geral - Mérito DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017) (destaquei)

Todavia, em seus embargos, datados de 31/10/2017, a PGFN solicitou à Suprema Corte uma reanálise deste ponto, pugnando a definição de que o ICMS utilizado deveria ser o efetivamente pago pelas empresas.

Administrativamente, o fisco brasileiro, por meio da Receita Federal - RFB - editou a Solução de Consulta Interna - COSIT - nº 13, em 18/10/2018. Nesta norma a RFB estabelece que as sentenças com trânsito em julgado que chegarem ao órgão fiscal serão processadas verificando-se o ICMS que foi efetivamente pago pelos contribuintes.

Há aqui, certamente, uma contrariedade ao já estabelecido pelo STF, mas o fisco brasileiro insiste em tal prática sobre o argumento de que um dos pedidos a serem analisados nos Embargos de Declaração opostos pela PGFN no RE 574.706 é exatamente a definição desse ponto.

Mas, a nosso sentir, a definição da utilização do ICMS destacado nas notas já é uma questão definida pelo Supremo. Aliás, a própria PGR - Procuradoria Geral da República - assim o considerou ao emitir seu parecer nos embargos da PGFN. Portanto, não há nada que justifique o posicionamento do fisco na COSIT 13!

Mas, enfim ... Diversas sentenças estão chegando na RFB e sendo processadas conforme definido na norma interna do órgão. Isso fez com que muitos contribuintes voltassem ao Judiciário requerendo o direito de utilização do ICMS destacado nas notas para a realização das restituições. E essa discussão acabou chegando ao STJ - Superior Tribunal de Justiça.

Em análise aos recursos apresentados pela Fazenda Nacional o STJ firmou seu entendimento no sentido de que não compete ao Tribunal definir o tema; que, aliás, já está definido no STF (Tribunal competente para a análise da questão). Se resta algum posicionamento ou manifestação sobre o tema, ele deverá, necessariamente ser proferido pela Corte Constitucional.

O que dizer amigos e amigas? Nada mais do que o “jus esperneandi” do fisco brasileiro, para tentar, de qualquer forma, continuar onerando o contribuinte brasileiro com cobranças manifestamente ilegais e eivadas de inconstitucionalidade. Lamentável!

Ânimo firme colegas! Sigamos com o nosso trabalho árduo de trazer aos contribuintes brasileiros justiça fiscal.

Abraços, até a nossa próxima reflexão!

Referências:

Consultor Jurídico - CONJUR. Entendimento firmado: Supremo deve definir valor do ICMS retirado da base de cálculo, diz STJ. Disponível em < https://www.conjur.com.br/2019-set-06/supremo-definir-valor-icms-retirado-base-calculo-stj >

Receita Federal do Brasil, Solução de Consulta Interna - COSIT nº 13, de 18 de outubro de 2018. Disponível em: < http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?idAto=81786&visao=anotado >.

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