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DIFAL 2022: liminares suspensas ameaçam direitos dos contribuintes


Por IbiJus - Instituto Brasileiro de Direito em 27/04/2022 | Direito Tributário | Comentários: 0

Anna Paula Cavalcante G Figueiredo

Tags: DIFAL, Direito Tributário, advocacia tributária.

DIFAL 2022: liminares suspensas ameaçam direitos dos contribuintes


Olá!

Um dos temas que agita o mundo tributário no ano de 2022 é o DIFAL. 

As liminares que até então garantiam os direitos dos contribuintes, estão sendo derrubadas e trazem insegurança jurídica à comunidade jurídica. 

O JULGAMENTO DO DIFAL NO SUPREMO

O DIFAL consiste na diferença entre as alíquotas interestadual e interna do Estado destinatário da mercadoria. A sua sistemática foi criada pela EC 87/2015 para fazer uma partilha de receita de ICMS entre os Estados, visando a promoção do equilíbrio financeiro da federação.

Em fevereiro de 2021, ao julgar a ADI 5469, o Supremo decidiu pela invalidade das cláusulas do Convênio 93/2015 do CONFAZ, que pretendiam a regulamentação do DIFAL. O julgamento foi definido nos seguintes termos:
 
Tese vencedora: “A cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”
Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado na ação direta, para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Nunes Marques e Gilmar Mendes, e, parcialmente, os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux (Presidente).
Em seguida, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)
.

Como se percebe, o STF decidiu pela modulação dos efeitos de sua decisão, estendendo a vigência das cláusulas anuladas até 31.12.2021, ressalvadas as ações judiciais em curso até a data do julgamento.

VITÓRIA DO CONTRIBUINTE: É O MOMENTO DE COMEMORAR?!?

No prazo supracitado não houve qualquer produção legislativa para disciplinar a cobrança do DIFAL. A regulamentação só veio com a LC 190/2022, publicada em 05.01.2022, que em seu art. 3º pontua a verificação das anterioridades anual e nonagesimal. Portanto, a cobrança do DIFAL, tal qual hoje regulamentado, só pode acontecer a partir de 2023.

Todavia, como nem tudo são rosas … A vitória do contribuinte ainda é cheia de percalços e ainda não podemos comemorar  …

Os contribuintes brasileiros continuam sofrendo cobranças ilegais do fisco, sendo autuados e mesmo tendo mercadorias apreendidas pelo não pagamento do DIFAL. 

Nesse contexto, muitos ingressaram com ações judiciais e conseguiram liminares para evitar a cobrança ilegal do DIFAL. 

A reação do fisco, como esperado, foi imediata … Sob o argumento de elevado risco econômico, hoje, diversas das liminares conquistas foram cassadas pelos Tribunais de Justiça dos Estados da Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Pernambuco, Piauí,Santa Catarina, São Paulo e Sergipe, por exemplo. 

Mais uma vez, os contribuintes ficam à mercê dos fiscos estaduais e suas mirabolantes ideias para fazer perpetuar as cobranças ilegais sofridas pelos contribuintes brasileiros. Lamentável!

Vale lembrar que a discussão sobre a cobrança do DIFAL em 2022 chegou ao Supremo por meio das ADI’s 7070, 7078 e 7066.

A boa notícia é que o Procurador Geral da República (PGR) Augusto Aras apresentou parecer às ADI’s 7.070 e 7.078, defendendo o início dos pagamentos do Difal somente em 2023. 

Acesse a íntegra do parecer AQUI.

A posição favorável do PGR aos contribuintes é um bom indício de vitória no Supremo, mas não podemos perder de vista esse debate! 

As ADI’s ainda não possuem data para julgamento; por isso, precisamos acompanhar essas ações e buscar meios de assegurar os direitos dos nossos clientes, mesmo com a suspensão dessas liminares. 
  
Abraço, 

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Referências: 

AGUIAR, Adriana. TJ-BA derruba 24 liminares contra ICMS-Difal. Disponível em < https://valor.globo.com/legislacao/noticia/2022/03/07/tj-ba-derruba-24-liminares-contra-icms-difal.ghtml >

BACELO, Joice. PGR defende cobrança do Difal-ICMS só em 2023. Disponível em < https://valor.globo.com/legislacao/valor-juridico/post/2022/04/pgr-defende-cobranca-do-difal-icms-so-em-2023.ghtml >

BRASIL. Lei complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996. Dispõe sobre o imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, e dá outras providências. (LEI KANDIR). Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/Lcp87.htm >

________. Lei complementar nº 190, de 4 de janeiro de 2022. Altera a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp190.htm >

________. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5469/DF. Relatoria do Ministro Dias Toffoli. Disponível para consulta em < http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4922493 >

________. ________. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7066/DF. Relatoria do Ministro Alexandre de Moraes. Disponível para consulta em < http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=6330827 >

________. ________. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7070/DF. Relatoria do Ministro Alexandre de Moraes. Disponível para consulta em < http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=6333675 >

________. ________. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7078/CE. Relatoria do Ministro Alexandre de Moraes. Disponível para consulta em < http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=6349777 >

CONFAZ - Conselho Nacional de Política Fazendária. Convênio ICMS 93, de 17 de setembro de 2015. Disponível em < https://www.confaz.fazenda.gov.br/legislacao/convenios/2015/CV093_15 >

DIAZ, Ana Flora Vaz Lobato; VIGNATI, Luciana Krabbe. A suspensão de liminares pelos tribunais de justiça e reestabelecimento da exigência do Difal em 2022: insegurança jurídica. Disponível em <  https://www.migalhas.com.br/depeso/362708/suspensao-de-liminares-e-reestabelecimento-da-exigencia-do-difal >

MIGALHAS. Tributo - TJ/SP derruba 19 liminares e permite cobrança do Difal do ICMS em 2022. Disponível em < https://www.migalhas.com.br/quentes/363008/tj-sp-derruba-19-liminares-e-permite-cobranca-do-difal-do-icms-em-2022 >

PAIVA, Letícia. DIFAL-ICMS - Presidentes dos TJCE e TJPE suspendem liminares contra cobrança do Difal. Disponível em < https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/difal-icms-liminares-suspensas-tjce-tjpe-07032022 >

________. Novas decisões - Pelo menos seis estados conseguiram suspender liminares contra cobrança do Difal. Disponível em < https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/difal-icms-suspensao-liminares-11032022 >

OLIVON, Beatriz. Dez tribunais já cassaram liminares contra o Difal-ICMS. Disponível em < https://valor.globo.com/legislacao/noticia/2022/03/16/dez-tribunais-ja-cassaram-liminares-contra-o-difal-icms.ghtml > 



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