Painel tributário: STF tem maioria para incidência de ISS sobre softwares

Por IbiJus - Instituto Brasileiro de Direito em 05/11/2020 | Direito Tributário | Comentários: 0

Tags: ISSQN, software, Direito Tributário, ICMS.

Painel tributário: STF tem maioria para incidência de ISS sobre softwares

Olá tributaristas, tudo bem? Vamos a mais uma notícia?

Ontem, dia 04/11, foram suspensos, por pedido de vista do Ministro Fux, os julgamentos das ADI’s (Ações Diretas de Inconstitucionalidade) 1945 e 5659. Mas, apesar da suspensão, já existe maioria da Suprema Corte para declarar a legalidade da tributação sobre o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador pelo ISS (Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza).

Nas referidas ações discute-se a possibilidade, ou não, de incidência do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) sobre operações de softwares. Em suma, alegam os autores que tais operações não podem ser tributadas pelo ICMS, pois sobre elas já incide ISS, sob pena de verificação de bitributação.

Relator da ADI 5659, o Ministro Dias Toffoli formou em seu voto convicção de que as operações com software estão expressamente previstas como tributáveis pelo ISS (subitem 1.05 da lista de serviços anexa à LC 116/2003). Desse modo, por coerência às regras e princípios tributários, afastada a incidência de ICMS. Ainda destacou em seu voto que:

(...) a elaboração de um software é um serviço que resulta do esforço humano, seja o software (i) feito por encomenda, voltado ao atendimento de necessidades específicas de um determinado usuário; (ii) padronizado, fornecido em larga escala no varejo; (iii) customizado, o qual contempla características tanto do software padronizado quanto do software por encomenda; iv) disponibilizado via download, cujo instalador é transmitido eletronicamente de um servidor remoto para o computador do próprio usuário; (v) disponibilizado via computação em nuvem.
(...)
No caso de fornecimento de software personalizado por meio do comércio eletrônico direto, parece não haver dúvidas de que deve incidir o ISS sobre tal operação, mesmo se considerando o entendimento firmado no RE nº 176.626/SP e sinalizado na ADI nº 1.945-MC. Anote-se que esse tributo sempre incidiu sobre a operação relativa a software personalizado gravado em suporte físico realizada por meio do comércio tradicional ou do comércio eletrônico indireto. Isso preserva a neutralidade tributária e a não discriminação.
Afora isso, no licenciamento ou na cessão de direito de uso de software desse tipo, há inequivocamente serviço, qual seja, o desenvolvimento de um programa de computador personalizado.
De mais a mais, mesmo se admitindo que o fornecimento software personalizado envolva, além do esforço para a confecção do programa de computador destinado ao uso por determinado cliente (obrigação de fazer), a própria transferência de um bem digital (obrigação de dar), continua a ser correta, a meu ver, a incidência sobre ela do imposto municipal.
Isso porque, analisando-se o caso dessa perspectiva, também há, aqui, uma operação complexa, aplicando-se à hipótese a orientação já citada. Note-se que não é possível, no licenciamento ou na cessão de direito de uso de software personalizado ou mesmo padronizado, separar de maneira clara a obrigação de dar (a transferência do bem digital) da obrigação de fazer, “seja no que diz com seu objeto, seja no que concerne ao valor específico da contrapartida financeira”.

As ADI’s foram incluídas novamente na pauta da próxima quarta-feira, dia 11/11, quando os julgamentos devem ser finalizados.

Aguardamos os amigos e as amigas no nosso próximo painel, com novas notícias para os tributaristas.

Tem alguma sugestão de tema para debate? Deixe seu comentário.

Abraços,

Equipe IbiJus

Referências:

BRASIL. Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003. Dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, e dá outras providências. Disponível em < https://bit.ly/38e7B8X >.

________. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1945. Relatoria da Ministra Cármen Lúcia. Disponível para consulta em < https://bit.ly/32ftFw6 >

________. ________. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5659. Relatoria do Ministro Dias Toffóli. Disponível para consulta em < https://bit.ly/3exxNwj >

________. ________. Notícias: Suspenso julgamento de ações que discutem a incidência do ISS ou do ICMS sobre o direito de uso de software. Disponível em < https://bit.ly/3mSRDFk >.

CONJUR. Julgamento Suspenso: Maioria do STF entende pela incidência do ISS sobre operações de softwares. Disponível em < https://bit.ly/3l1nenM >

As opiniões expostas neste artigo não refletem necessariamente a opinião do Ibijus

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