Advocacia criminal em pílulas: É ilegal a conversão do flagrante em prisão preventiva sem a realização da audiência de custódia

Por IbiJus - Instituto Brasileiro de Direito em 29/07/2020 | Penal | Comentários: 0

Tags: prisão em flagrante, relaxamento prisão, processo penal, prisão preventiva, CPP, Pacote Anticrime.

Advocacia criminal em pílulas: É ilegal a conversão do flagrante em prisão preventiva sem a realização da audiência de custódia

O Ministro Celso de Mello, em decisão proferida em 20/07/2020, concedeu, ex officio, habeas corpus para determinar a soltura de paciente (HC 186421), que teve o flagrante convertido em prisão preventiva sem a realização de audiência de custódia.

A previsão normativa para a realização das audiências de custódia está no art. 310, do CPP [1] (Código de Processo Penal), com redação atualizada pelo Pacote Anticrime (Lei 13964/2019), além de atos internacionais ratificados pelo Brasil (art. 7º, itens 5 e 6 do Pacto de San José da Costa Rica e art 9º, item 3, do Pacto sobre Direitos Civis e Políticos de Nova York). O CNJ (Conselho Nacional de Justiça) também editou a Resolução 213/2015 sobre o tema.

Trata-se de ato processual pensado para que o sujeito apreendido cautelarmente seja levado, no máximo em 24h, à presença de autoridade judicial competente. Nesta apresentação será avaliada a legalidade da prisão para: (1) relaxar a prisão ilegal; (2) converter o flagrante em preventiva, quando verificados os requisitos legais para tal; ou (3) conceder a liberdade provisória, com ou sem fiança. Além disso, serão avaliados eventuais aspectos de abusos ou violência empregados contra o sujeito apreendido.

No caso concreto analisado, o paciente teve o flagrante convertido em prisão preventiva pelo magistrado de primeiro grau, sem prévio pedido do Ministério Público ou autoridade policial. Também foi negada ao paciente a realização de audiência de custódia, sob o argumento das restrições impostas pela pandemia do novo coronavírus.

Apesar de o remédio constitucional não ter sido conhecido, por questões processuais pacíficas na Corte, o Ministro Relator concedeu, de ofício, a ordem para determinar a soltura do paciente, se por outro motivo não estiver preso.

Ponderou o Relator em sua decisão que o Supremo, ao analisar a ADPF 347, já decidiu que a audiência de custódia é um direito subjetivo da pessoa presa em flagrante. Assim sendo, a realização da audiência de custódia é uma obrigação; e a não realização do ato implica no reconhecimento da ilegalidade da prisão. Nesse ponto, assim se manifestou o Ministro Celso de Mello:

A imprescindibilidade da audiência de custódia (ou de apresentação) tem o beneplácito do magistério jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (ADPF 347-MC/DF) e, também, do ordenamento positivo doméstico (Lei nº 13.964/2019 e Resolução CNJ nº 213/2015), não podendo deixar de realizar-se (...), ressalvada motivação idônea (...), sob pena de tríplice responsabilidade do magistrado que deixar de promovê-la (...), cabendo assinalar, ainda, como adverte GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ (....), que, “se não for realizada a audiência de custódia a prisão tornar-se-á ilegal, e deverá ser relaxada” (grifei).
Esse mesmo entendimento é também perfilhado por AURY LOPES JR. (...), RENATO BRASILEIRO DE LIMA (...) e RENATO MARCÃO (...), cujas lições acentuam, tal a essencialidade da audiência de custódia, considerados os fins a que se destina, que a ausência de sua realização provoca, entre outros efeitos, a ilegalidade da própria prisão em flagrante, com o consequente relaxamento da privação cautelar da liberdade da pessoa sob poder do Estado.

Ademais, verificou o Ministro a ilegalidade do decreto da preventiva de ofício, nos seguintes termos:

Em suma: tornou-se inadmissível, em face da superveniência da Lei nº 13.964 (“Lei Anticrime”), a conversão, ”ex officio”, da prisão em flagrante em preventiva, pois a decretação dessa medida cautelar de ordem pessoal dependerá, sempre, do prévio e necessário requerimento do Ministério Público, do seu assistente ou do querelante (se for o caso), ou, ainda, de representação da autoridade policial na fase pré-processual da “persecutio criminis”, sendo certo, por tal razão, que, em tema de privação e/ou de restrição cautelar da liberdade, não mais subsiste, em nosso sistema processual penal, a possibilidade de atuação “ex officio” do magistrado processante.

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Nota:

[1] É importante destacar que o §4º do art. 310, do CPP, incluído pelo Pacote Anticrime, teve sua eficácia suspensa pelo Ministro Luiz Fux, no julgamento cautelar das ADI’s (Ações Diretas de Inconstitucionalidade) 6298, 6299, 6300 e 6305, todas de sua relatoria. O argumento para a suspensão foi a não razoabilidade da previsão legal. Previsão normativa suspensa: “Transcorridas 24 (vinte e quatro) horas após o decurso do prazo estabelecido no caput deste artigo, a não realização de audiência de custódia sem motivação idônea ensejará também a ilegalidade da prisão, a ser relaxada pela autoridade competente, sem prejuízo da possibilidade de imediata decretação de prisão preventiva”.

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Referências:

BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Resolução nº 213 de 15 de dezembro de 2015. Dispõe sobre a apresentação de toda pessoa presa à autoridade judicial no prazo de 24 horas. Disponível em < https://atos.cnj.jus.br/atos/detalhar/atos-normativos?documento=2234 >.

_________. Decreto nº 592, de 6 de julho de 1992. Atos Internacionais. Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos. Promulgação. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/D0592.htm >.

_________. Decreto nº 678, de 6 de novembro de 1992. Promulga a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d0678.htm#:~:text=DECRETA%3A-,Art.,inteiramente%20como%20nela%20se%20cont%C3%A9m. >.

_________. Decreto-Lei nº 3689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm >.

_________. Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 6298. Relatoria do Ministro Luiz Fux. Julgado em 22/01/2020. Publicado em 03/02/2020. Disponível em < http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADI6298.pdf >.

_________. _________. Medida Cautelar na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 347. Relatoria do Ministro Marco Aurélio. Julgado em 09/09/2015. Publicado em 25/11/2015. Disponível em < http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=308712125&ext=.pdf >.

_________. _________. Habeas Corpus nº 186421. Relatoria do Ministro Celso de Mello. Julgado em 20/07/2020. Decisão Monocrática. Publicado em 22/07/2020. Disponível em < http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=15343791581&ext=.pdf >.

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