Advocacia criminal em pílulas: WhatsApp pode ser utilizado para a citação em ações penais

Por IbiJus - Instituto Brasileiro de Direito em 14/04/2021 | Penal | Comentários: 0

Tags: citação, Direito Penal, processo penal, advocacia criminal.

Advocacia criminal em pílulas: WhatsApp pode ser utilizado para a citação em ações penais

A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu em recente julgado (HC 641.877/DF) pela validade da citação do réu, ou da ré, em ações penais via aplicativos de mensagens instantâneas, a exemplo do WhatsApp.

Mas, para a validade do ato, o STJ entendeu que é preciso haver prova da autenticidade da identidade daquele que foi citado via mensagem instantânea. Por isso, foram fixados três critérios que precisam ser observados, de forma concomitante, para a validação da citação via o aplicativo. São eles:

Número do telefone - o Oficial de Justiça deve assegurar que o número de telefone pertence à pessoa citada.
Confirmação escrita - é necessário que o réu ou a ré confirme o recebimento da citação via mensagem escrita. Poderá o Oficial de Justiça, ainda, solicitar à pessoa citada que envie foto de seu documento de identidade para validar o ato.
Foto individual da pessoa citada - no perfil da conta de WhatsApp deve constar a foto do réu, ou da ré, de forma individualizada.

É importante lembrar que a citação válida é condição sine qua non para a triangularização da relação processual, pois é a partir dela que o sujeito passa a conhecer as razões do Estado para o incriminar. E, é esse conhecimento que permite o desenvolvimento, de forma plena, da defesa (garantias do contraditório, ampla defesa e devido processo penal).

A seguir, trecho da ementa do HC 641.877/DF para leitura atenta:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. INADEQUAÇÃO. CITAÇÃO VIA WHATSAPP. NULIDADE. PRINCÍPIO DA NECESSIDADE. INADEQUAÇÃO FORMAL E MATERIAL. PAS DE NULlITÉ SANS GRIEF. AFERIÇÃO DA AUTENTICIDADE. CAUTELAS NECESSÁRIAS. NÃO VERIFICAÇÃO NO CASO CONCRETO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) 2. A citação do acusado revela-se um dos atos mais importantes do processo. É por meio dela que o indivíduo toma conhecimento dos fatos que o Estado, por meio do jus puniendi lhe direciona e, assim, passa a poder demonstrar os seus contra-argumentos à versão acusatória (contraditório, ampla defesa e devido processo legal). 3. No Processo Penal, diversamente do que ocorre na seara Processual Civil, não se pode prescindir do processo para se concretizar o direito substantivo. É o processo que legitima a pena. 4. Assim, em um primeiro momento, vários óbices impediriam a citação via Whatsapp, seja de ordem formal, haja vista a competência privativa da União para legislar sobre processo (art. 22, I, da CF), ou de ordem material, em razão da ausência de previsão legal e possível malferimento de princípios caros como o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa. 5. De todo modo, imperioso lembrar que "sem ofensa ao sentido teleológico da norma não haverá prejuízo e, por isso, o reconhecimento da nulidade nessa hipótese constituiria consagração de um formalismo exagerado e inútil" (GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhães; FERNANDES, Antonio Scarance. As nulidades no processo penal. 11. ed. São Paulo: RT, 2011, p. 27). Aqui se verifica, portanto, a ausência de nulidade sem demonstração de prejuízo ou, em outros termos, princípio pas nullité sans grief. 6. Abstratamente, é possível imaginar-se a utilização do Whatsapp para fins de citação na esfera penal, com base no princípio pas nullité sans grief. De todo modo, para tanto, imperiosa a adoção de todos os cuidados possíveis para se comprovar a autenticidade não apenas do número telefônico com que o oficial de justiça realiza a conversa, mas também a identidade do destinatário das mensagens. 7. Como cediço, a tecnologia em questão permite a troca de arquivos de texto e de imagens, o que possibilita ao oficial de justiça, com quase igual precisão da verificação pessoal, aferir a autenticidade da conversa. É possível imaginar-se, por exemplo, a exigência pelo agente público do envio de foto do documento de identificação do acusado, de um termo de ciência do ato citatório assinado de próprio punho, quando o oficial possuir algum documento do citando para poder comparar as assinaturas, ou qualquer outra medida que torne inconteste tratar-se de conversa travada com o verdadeiro denunciado. De outro lado, a mera confirmação escrita da identidade pelo citando não nos parece suficiente. 8. Necessário distinguir, porém, essa situação daquela em que, além da escrita pelo citando, há no aplicativo foto individual dele. Nesse caso, ante a mitigação dos riscos, diante da concorrência de três elementos indutivos da autenticidade do destinatário, número de telefone, confirmação escrita e foto individual, entendo possível presumir-se que a citação se deu de maneira válida, ressalvado o direito do citando de, posteriormente, comprovar eventual nulidade, seja com registro de ocorrência de furto, roubo ou perda do celular na época da citação, com contrato de permuta, com testemunhas ou qualquer outro meio válido que autorize concluir de forma assertiva não ter havido citação válida. (...) (STJ, HC 641.877/DF, Relator Ministro Ribeiro Dantas - Quinta Turma, julgado em 09/03/2021, publicado em 15/03/2021)