Painel tributário: Nova tese do STF entende pela seletividade do ICMS na energia elétrica e nos serviços de telecomunicações

Por IbiJus - Instituto Brasileiro de Direito em 25/11/2021 | Direito Tributário | Comentários: 0

Olá, tributaristas! Tudo bem?

Nesta semana os contribuintes brasileiros tiveram uma super vitória!

O Supremo Tribunal Federal decidiu, em sede de repercussão geral, que adotada a seletividade do ICMS pelo legislador estadual, é inconstitucional que as alíquotas de energia elétrica e dos serviços de telecomunicações sejam majoradas em relação às operações em geral.

Vamos compreender o julgamento?

No julgamento virtual de 12/11/2021 a 22/11/2021 foi definido o mérito do RE 714.139/SC, que discutia a impossibilidade de o ICMS da energia elétrica e dos serviços de telecomunicações observar alíquotas majoradas em relação a outras operações.

O cerne da discussão envolve a compreensão da seletividade do ICMS em relação aos produtos e serviços essenciais.

Como sabemos, a seletividade de alíquotas é um princípio tributário reitor do ICMS (art. 155, §2º, III, da CF). A ideia é que a alíquota do imposto varie conforme a essencialidade dos produtos e serviços. Assim, quanto mais supérfluo o bem, maiores as alíquotas de ICMS sobre ele incidente.

Nas lições de Leandro Paulsen

a seletividade se presta para a concretização do princípio da capacidade contributiva ao implicar tributação mais pesada de produtos ou serviços supérfluos e, portanto, acessíveis a pessoas com maior riqueza. Certo é, em regra, que os produtos essenciais são consumidos por toda a população e que os produtos supérfluos são consumidos apenas por aqueles que, já tendo satisfeito suas necessidades essenciais, dispõem de recursos adicionais para

tanto. A essencialidade do produto, portanto, realmente constitui critério para diferenciação das alíquotas que acaba implicando homenagem ao princípio da capacidade contributiva. (PAULSEN, 2020)

Voltando ao caso analisado pelo STF, por meio do RE 714.139/SC, analisou-se a situação da lei estadual de Santa Catarina que dava ao ICMS um tratamento seletivo, mas fazia incidir sobre a energia elétrica e os serviços de telecomunicações alíquota similar àquela destinada a produtos supérfluos (25%). De outro modo, aos produtos em geral, destinava-se a alíquota de 17%.

Em seu voto, o Ministro Marco Aurélio (relator do caso) reconhece a essencialidade dos serviços de telecomunicações e da energia elétrica nos seguintes termos:

A utilidade social dos setores de energia elétrica e telecomunicação é revelada na Constituição Federal, em que foram alçados à condição de serviços públicos de competência da União – artigo 21, incisos XI e XII, alínea “b”.

Na mesma esteira, a Lei nº 7.883/1989, na parte em que versadas as limitações ao exercício do direito de greve, incluiu-os como atividades essenciais. Confiram:

Art. 10 São considerados serviços ou atividades essenciais: I - tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis; [...] VII - telecomunicações;

O Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE, mediante pesquisa nacional contínua por amostra de domicílios, revelou a presença de energia elétrica em 99,8% das residências. Quanto aos estabelecimentos industriais e comerciais, a importância do bem é auto-evidente, sem o qual inviabilizada a atividade. Na dicção de Hugo de Brito Machado Segundo, "sem energia não há vendas, prestação de serviços ou produção. Não se vive, apenas se sobrevive, e mal."

O relevo das telecomunicações não fica atrás. Levantamento da Agência Nacional de Telecomunicações – Anatel sinaliza que 98,2% da população brasileira tem acesso à telefonia e à internet móvel. A pandemia covid-19 veio confirmar a pertinência do serviço, no que viabilizou a prestação de outras atividades essenciais, como saúde, educação e prestação jurisdicional.

Com isso, o Relator conclui que a majoração das alíquotas de ICMS da energia elétrica e dos serviços de telecomunicações, pela lei estadual, em relação aos produtos em geral implica em

“(...) desvirtuamento da técnica da seletividade, considerada a maior onerosidade sobre bens de primeira necessidade, não se compatibiliza com os fundamentos e objetivos contidos no texto constitucional, a teor dos artigos 1º e 3º, seja sob o ângulo da dignidade da pessoa humana, seja sob a óptica do desenvolvimento nacional”

Em seu voto vista, o Ministro Tóffoli destacou, ainda, que à época da criação da lei estadual (anos 90), de fato, os serviços de telecomunicações eram considerados supérfluos e destinados a uma minoria. Todavia, a lei não se mostra mais adequada à realidade desses serviços, que, uma vez popularizados, hoje ostentam um caráter de essencialidade.

Por maioria de votos e seguindo o voto do Ministro Marco Aurélio, o Supremo decidiu pela definição da seguinte tese de repercussão geral:

“Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.

Sem dúvidas, essa é uma vitória que merece ser comemorada pelos contribuintes e pela advocacia especializada na recuperação tributária!

Mas, atenção: o julgamento foi suspenso para que seja apreciada a questão da modulação dos efeitos da decisão. E, já temos data marcada para a sua retomada: o julgamento virtual de 26/11/2021 a 03/12/2021.

Até a próxima pessoal!

CONVITE ESPECIAL!

Toda segunda-feira, sempre às 9h (horário de Brasília), temos um encontro marcado no nosso canal do YouTube para conversarmos sobre a advocacia especializada na recuperação tributária.

Na próxima segunda, dia 29/11, nossa aula será especialmente destinada para esclarecer o julgamento da seletividade do ICMS sobre a energia elétrica e os serviços de telecomunicações, além de apresentar as perspectivas de trabalhos que esse julgamento abre para a advocacia.

Vocês não podem perder essa super aula! Acompanhe a nossa aula semanal no link: http://bit.ly/aulas-rec-tributos

Referências:

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm >

________. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 714.139/SC - Tema 745 de Repercussão Geral. Relator Ministro Marco Aurélio. Disponível para acompanhamento em < http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4307031 >