URGENTE! Embargos de Declaração do PIS/COFINS finalmente são julgados!

Top 5 dúvidas sobre o novo julgado

Por IbiJus - Instituto Brasileiro de Direito em 14/05/2021 | Direito Tributário | Comentários: 0

URGENTE! Embargos de Declaração do PIS/COFINS finalmente são julgados!

Olá tributaristas, tudo bem com vocês?

Finalmente temos a tão esperada decisão dos embargos de declaração do RE 574.706, cujo mérito julgado definiu que “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”.

Afinal, o que decidiu o Tribunal nesta quinta-feira, dia 13/05/2021?

O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. (Grifamos)

A íntegra do voto da Ministra Cármen Lúcia (Relatora) você pode acessar AQUI.

A decisão é a que nós esperávamos? Não. A nosso sentir, não existiam razões jurídicas para a modulação. Mas, podemos dizer que temos motivos para comemorar. Vamos compreender?

Com a modulação julgada, acabaram as chances de restituições?

Não! Não é bem assim.

A modulação foi formatada para seguir como parâmetro a data do julgamento de mérito; isto é 15/03/2017. E o voto da Relatora foi claro ao dizer que as ações ajuizadas antes dessa data preservariam seu direito à restituição dos 5 anos anteriores.

Mas, além disso, declarada de forma cabal a inconstitucionalidade a partir de 15/03/2017, hoje, dia 14/05/2021, já temos mais de 4 anos a recuperar. Então, as ações posteriores ao julgamento de mérito, já possuem todo esse período a recuperar.

Esquematizando:

Quem entrou com a ação antes de Março/2017

Quem entrou com a ação depois de Março/2017

Quer dizer que agora o STF já pacificou a questão e essa recuperação poderá ser processada pela via administrativa?

Também não! Primeiro que a decisão proferida ontem não produz efeitos de imediato. É preciso aguardar a sua publicação. E quando isso acontecerá? Não sabemos!

Além disso, como já trabalhamos em aulas e outros textos, as decisões do Supremo não são, de imediato, aplicadas pelo fisco. Para que a decisão seja reconhecida pelo órgão fiscal é necessário que haja a publicação de ato interno determinando o fim da cobrança indevida e, também, precisaremos aguardar tal ato.

Mas, nesse período, a atuação da advocacia para a recuperação desses créditos ainda é muito importante. Uma recuperação sem respaldo judicial agora ainda poderá gerar autuação. Hoje, ingressar com a ação judicial é o meio mais seguro de conseguir a recuperação.

E, o mais importante: essa é uma ação que está em nível de segurança mais que máximo, ainda que não seja aconselhável dizer segurança 100%. E, portanto, uma ação ordinária será muito bem-vinda, possibilitando a restituição em dinheiro dos últimos 4 anos (Março/2017 até hoje) e a percepção de honorários de sucumbência para você, advogado ou advogada.

Da mesma forma, você que vai iniciar suas ações agora poderá recuperar os mesmos valores relativos a Março/2017 até hoje.

Qual ICMS será utilizado no cômputo das restituições?

Neste ponto está uma das nossas grandes vitórias no tema. Em definitivo, o valor a ser utilizado para as restituições é o do ICMS destacado nas notas.

Aliás, essa definição já constava no acórdão inicial, mas o fisco insistia em alegar omissões e contradições que não existiam.

Qual a situação de quem já conseguiu uma sentença e iniciou as compensações? Há o risco de o Fisco ajuizar ações rescisórias?

Para as ações ajuizadas antes de 15/03/2017, não há risco. A decisão de ontem é clara em permitir que haja as restituições dos 5 anos anteriores.

No caso das ações ajuizadas após a decisão de mérito … Bom, ingressar com as ações rescisórias o fisco pode. O jus esperniandi é livre! Mas, há precedentes que podem inviabilizar o sucesso dessas ações. Nesse sentido, devemos observar o RE 590.809 (Tema 136 de Repercussão Geral).

Se a decisão ou sentença a ser rescindida não é manifestamente contrária ao direito vigente, não há o direito do fisco de rescindi-las, pois conquistadas em momento em que a matéria era controvertida em prol do contribuinte.

AÇÃO RESCISÓRIA VERSUS UNIFORMIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. O Direito possui princípios, institutos, expressões e vocábulos com sentido próprio, não cabendo colar a sinonímia às expressões “ação rescisória” e “uniformização da jurisprudência”. AÇÃO RESCISÓRIA – VERBETE Nº 343 DA SÚMULA DO SUPREMO. O Verbete nº 343 da Súmula do Supremo deve de ser observado em situação jurídica na qual, inexistente controle concentrado de constitucionalidade, haja entendimentos diversos sobre o alcance da norma, mormente quando o Supremo tenha sinalizado, num primeiro passo, óptica coincidente com a revelada na decisão rescindenda. (STF, RE 590.809/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 22/10/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-230, DIVULG 21/11/2014, PUBLIC 24/11/2014, RTJ VOL-00230-01 PP-00505)

Esquematizando:

E em relação às teses derivadas do PIS/COFINS? A decisão de ontem traz algum prejuízo a essas novas teses?

Em seu voto, a Ministra Relatora foi clara que, naquele momento, a decisão versava sobre a utilização do ICMS destacado das notas e a modulação dos efeitos da recuperação de PIS/COFINS. A decisão ali proferida, não se refere à possibilidade ou não, de tributos incidirem sobre tributos ou outras discussões.

Portanto, as chamadas teses derivadas do PIS/COFINS continuam com suas discussões em curso, conforme cada um dos seus fundamentos particularizados. Por exemplo, em relação à tese de exclusão do ISS da base do PIS/COFINS, ainda há que se concluir o julgamento do RE 592.616 (Tema 118).

DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS. CONCEITO DE FATURAMENTO. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. (STF, RE 592.616 RG, Rel. Min. Menezes Direito, Tribunal Pleno, julgado em 09/10/2008, DJe-202, DIVULG 23/10/2008, PUBLIC 24/10/2008, EMENT VOL-02338-11 PP-02120)

Acreditamos que agora, com a definição da tese de recuperação do PIS/COFINS, as teses dela derivadas tendem a ser definidas com mais agilidade e você não pode perder essa oportunidade que está à sua frente! Invista no estudo e prospecção de clientes para essas teses derivadas.

Não conhece as teses derivadas ou quer saber mais sobre elas? Na próxima terça-feira, dia 18/05, iniciamos a nossa Semana da recuperação tributária, justamente trabalhando com as teses derivadas do PIS/COFINS.

As inscrições para o evento são GRATUITAS e você pode realizar AQUI.

As aulas são AO VIVO, 100% ONLINE e acontecem sempre às 10h (horário de Brasília).

Cronograma da Semana da recuperação tributária:

18/05 - Teses derivadas do PIS/COFINS
20/05 - Recuperação administrativa do PIS/COFINS monofásico
21/05 - Tese da correção do FGTS e webinário

Esperamos você, ok?

Abraços e um feliz final de semana!

Equipe IbiJus

Referências:

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 574.706/RS, Relatoria da Ministra Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO, DJe-223, DIVULG 29/09/2017, PUBLIC 02/10/2017. Disponível em < http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=2585258 >

_______. ________. Recurso Extraordinário nº 590.809/RS, Relatoria do Ministro Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 22/10/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-230, DIVULG 21/11/2014, PUBLIC 24/11/2014, RTJ VOL-00230-01 PP-00505. Disponível em < https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=7303880 >

_______. ________. Repercussão Geral em Recurso Extraordinário nº 592.616/RS, Relatoria do Ministro Menezes Direito, Tribunal Pleno, julgado em 09/10/2008, DJe-202, DIVULG 23/10/2008, PUBLIC 24/10/2008, EMENT VOL-02338-11 PP-02120. Disponível em < https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=557631 >