Pílulas tributárias: No Mandado de Segurança posso fazer a instrução por amostragem do indébito tributário a ser restituído?


Por Marcos Relvas em 22/03/2019 | Comentários: 2

Anna Paula Cavalcante G Figueiredo

 

Olá caríssimo(a) colega!

Na pílula tributária de hoje eu quero esclarecer uma questão muito comum quando o tema é a impetração de Mandado de Segurança nas ações de restituição de indébito tributário.

Afinal, para pleitear, em sede de Mandado de Segurança, o direito ao reconhecimento da repetição do indébito é preciso trazer aos autos a instrução completa dos valores envolvidos na demanda? 

Bom, a minha resposta para o caso é depende de qual a sua intenção na ação. Vamos entender?

O STJ, em sede de repetitivo (Tema 118) definiu a seguinte tese nos REsps n. 1.365.095/SP e 1.715.256/SP (acórdãos publicados no DJe de 11/3/2019):

É necessária a efetiva comprovação do recolhimento feito a maior ou indevidamente para fins de declaração do direito à compensação tributária em sede de mandado de segurança.

(a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco; e

(b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do Contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental. (grifei)

Veja bem caríssimo(a), temos aqui duas situações distintas. Quando o Mandado de Segurança é proposto com a finalidade de declaração genérica do direito de restituir é possível a realização de uma instrução por amostragem; apenas para demonstrar o direito existente. Neste caso, não se exige a juntada de todas as guias com os recolhimentos indevidos. 

Aqui, basta ao impetrante demonstrar sua qualidade de credor e contribuinte tributário. Isso porque a juntada de todas as guias de pagamento será exigida apenas em sede administrativa, quando da homologação da sentença declaratória pelo fisco. 

É em sede administrativa que o contribuinte irá discutir o quantum  dos valores a serem restituídos. Essa discussão, na práxis cotidiana, acaba por resultar, muitas vezes, na necessidade de manejo de novos instrumentos processuais para forçar a administração à restituição de valores.

Agora, caso se deseje trazer ao Mandado de Segurança a força de declarar, de forma específica, o quantum de restituição tributária devida, será necessário que aos autos sejam juntadas as provas dos pagamentos já na instrução do mandamus. 

Nessa hipótese a sentença declaratória levará ao fisco a quantia específica a ser restituída. Desse modo, em sede administrativa não haverá a discussão de valores; mas apenas homologação das rubricas declaradas em juízo.

Essa tese firmada pelo STJ me parece fabulosa! Veja bem: ela traz ao nosso cliente uma segurança a mais na impetração dos Mandados de Segurança para a discussão da restituição do indébito tributário. 

Os que me acompanham sabem que eu costumo alertar os colegas que, para os clientes mais conservadores, o Mandado de Segurança é a via processual mais adequada quando estamos diante de teses ainda sem julgamento definitivo, pois os livra de eventual sucumbência. Todavia, sempre pontuo que a impossibilidade de execução da sentença declaratória pode trazer, lá na frente, problemas junto ao fisco quando da homologação dos valores a serem, de fato, restituídos.

Com essa nova tese firmado pelo STJ o problema acima se encerra, pois podemos aproveitar o Mandado de Segurança tendo a certeza da homologação dos cálculos. Para isso basta que seja feita a instrução completa dos valores a serem restituídos quando da impetração do remédio constitucional.

E você, o que acha dessa estratégia processual? Deixe aqui o seu comentário e vamos debater o tema!

Eu te espero na nossa próxima pílula! 

 

 

Referências:

BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, Tema/Repetitivo nº 118, Órgão Julgador: Primeira Seção. Disponível em: < http://www.stj.jus.br/repetitivos/temas_repetitivos/pesquisa.jsp?novaConsulta=true&tipo_pesquisa=T&sg_classe=REsp&num_processo_classe=1365095 > 

 

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Sobre o autor

Marcos Relvas

Possui graduação em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Campinas - PUCC (1984) e mestrado em Direito pela Universidade de Franca - UNIFRAN (2004). Possui MBA em Gestão Empresarial pela Universidade Federal de Mato Grosso do Sul - UFMS (2004). Publicou o livro Comércio Eletrônico Aspectos Contratuais da Relação de Consumo - Editora Jurua (2005). Foi Coordenador da pós-graduação em Direito da Universidade de Cuiabá - UNIC e Professor de Direito na graduação na Faculdade Afirmativo de Cuiabá e Universidade Federal de Mato Grosso - UFMT. Foi Coordenador da pós-graduação geral da Faculdade Cathedral de Barra do Garças-MT e Professor de Direito na graduação. Tem experiência como advogado nas áreas do Direito Empresarial, Tributário e Direito Internacional Privado. Atualmente é consultor jurídico independente e presidente da Associação Brasileira de Contribuintes.


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Comentários 2
CHARLES DA SILVA FUNCHAL
Prof. no caso da Tusd e da Tust, afim de buscar uma redução no pagamento menos nas custas processuais com a impetração do MS, poderia instruir o MS apenas com algumas contas de energia? Todavia, sendo o direito homologado, POR QUEM E COMO SERIA feita esse levantamento dos valores pagos a maior sobre a TUSD E TUST a serem COMPENSADOS pelo contribuinte?
ANNA PAULA CAVALCANTE G FIGUEIREDO
Olá Charles, Sim a instrução por amostragem é possível. Ao final, quando da homologação do MS será necessário que o contribuinte leve ao fisco a planilha completa dos valores a serem homologados (esse cálculo com atualizações monetárias recomenda-se que seja feito por um contador parceiro). E ai que surge a discussão apresentada no texto, pois os valores podem ser contestados pelo fisco e haver necessidade de manejo de novo instrumento processual. Atenciosamente,

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