Pílulas tributárias: No Mandado de Segurança posso fazer a instrução por amostragem do indébito tributário a ser restituído?

Por IbiJus - Instituto Brasileiro de Direito em 22/03/2019 | Direito Tributário | Comentários: 5

Anna Paula Cavalcante G Figueiredo

Olá tributaristas,

Ao impetrar o Mandado de Segurança para fazer o pedido de recuperação de créditos tributários é preciso trazer aos autos a instrução completa dos valores envolvidos na demanda? 

Para responder essa pergunta precisamos fazer uma breve análise do Tema 118 dos Recursos Repetitivos do STJ: 

É necessária a efetiva comprovação do recolhimento feito a maior ou indevidamente para fins de declaração do direito à compensação tributária em sede de mandado de segurança.

(a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco; e

(b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do Contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental. (grifamos)

Observem: quando o Mandado de Segurança é proposto com a finalidade de declaração genérica do direito de restituir, é possível a realização de uma instrução por amostragem; apenas para demonstrar o direito existente. Neste caso, não se exige a juntada de todas as guias com os recolhimentos indevidos. 

Aqui, basta ao impetrante demonstrar sua qualidade de credor e contribuinte tributário. Isso porque a juntada de todas as guias de pagamento será exigida apenas em sede administrativa, quando da homologação da sentença declaratória pelo fisco. 

É em sede administrativa que o contribuinte irá discutir o quantum dos valores a serem restituídos. Essa discussão, na práxis cotidiana, acaba por resultar, muitas vezes, na necessidade de manejo de novos instrumentos processuais para forçar a administração à restituição de valores.

Agora, caso se deseje trazer ao Mandado de Segurança a força de declarar, de forma específica, o quantum de restituição tributária devida, será necessário que aos autos sejam juntadas as provas dos pagamentos já na instrução do mandamus. 

Nessa hipótese a sentença declaratória levará ao fisco a quantia específica a ser restituída. Desse modo, em sede administrativa não haverá a discussão de valores; mas apenas homologação das rubricas declaradas em juízo.

Com essa tese o STJ traz aos contribuintes uma segurança a mais na impetração dos Mandados de Segurança para a discussão da restituição do indébito tributário. 

Como sabemos, quando lidamos com clientes mais conservadores, o Mandado de Segurança é a via processual mais adequada para discutir teses ainda sem julgamento definitivo, pois impede eventual sucumbência. Todavia, a impossibilidade de execução da sentença declaratória pode trazer, lá na frente, problemas junto ao fisco quando da homologação dos valores a serem, de fato, restituídos.

Com essa nova tese firmada pelo STJ o problema acima se encerra, pois podemos aproveitar o Mandado de Segurança tendo a certeza da homologação dos cálculos. Para isso basta que seja feita a instrução completa dos valores a serem restituídos quando da impetração do remédio constitucional.

O que acham dessa estratégia processual? Deixem seus comentários!

Abraços, 

Equipe IbiJus 

Referências:

BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, Tema/Repetitivo nº 118, Órgão Julgador: Primeira Seção. Disponível em: < http://www.stj.jus.br/repetitivos/temas_repetitivos/pesquisa.jsp?novaConsulta=true&tipo_pesquisa=T&sg_classe=REsp&num_processo_classe=1365095 > 

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Comentários 5

FLÁVIO CESAR WEYNE DA CUNHA WEYNE

Gostaria de saber mais como se dá o procedimento de homologação.

ANNA PAULA CAVALCANTE G FIGUEIREDO

Olá Flávio, Agradecemos o contato. Após o trânsito em julgado, deve-se realizar a atualização de cálculos e junto à sentença levar à homologação perante o órgão fiscal.

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FLÁVIO CESAR WEYNE DA CUNHA WEYNE

O cliente aceitando depositar em juízo a diferença controvertida para as parcelas futuras que se pretende serem excluídas, os riscos pela escolha do procedimento ordinário - reservada eventual sucumbência em favor da Fazenda - estaria superado? ou seja, depositando-se o valor já poderíamos dispensar o MS para objetivar a efetividade do julgado, como a execução em si. Caso perdesse, o dinheiro já estaria depositado. Caso ganhasse, a cobrança dos honorários contratuais também estaria à mão. Gostaria da opinião de vcs.

ANNA PAULA CAVALCANTE G FIGUEIREDO

Olá Flávio, Agradecemos o contato. A estratégia de realização de depósitos judiciais traz sim maior segurança aos clientes em casos de ação ordinária.

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RICARDO KANEKO TORQUATO

Em regra, quanto tempo esse procedimento de homologação valores juntos ao fisco demora? Sei que dependerá de eventuais impugnações. Mas caso o fisco aceite tudo normalmente, quanto tempo demora? E quais seriam o esses" novos instrumentos processuais para forçar a administração à restituição de valores"? obrigado.

ANNA PAULA CAVALCANTE G FIGUEIREDO

Olá Ricardo, Agradecemos o contato. O novo instrumento pode ser, até mesmo, um MS. Quanto a prazos, difícil precisar: temos realidades diversas no país. Atenciosamente,

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FáBIO CAVALCANTI

olá, qual melhor caminho, repetição de indebito ou MS?

ANNA PAULA CAVALCANTE G FIGUEIREDO

Olá Fábio, Depende da tese (seu grau de segurança) e do perfil do seu cliente. Atenciosamente,

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CHARLES DA SILVA FUNCHAL

Prof. no caso da Tusd e da Tust, afim de buscar uma redução no pagamento menos nas custas processuais com a impetração do MS, poderia instruir o MS apenas com algumas contas de energia? Todavia, sendo o direito homologado, POR QUEM E COMO SERIA feita esse levantamento dos valores pagos a maior sobre a TUSD E TUST a serem COMPENSADOS pelo contribuinte?

ANNA PAULA CAVALCANTE G FIGUEIREDO

Olá Charles, Sim a instrução por amostragem é possível. Ao final, quando da homologação do MS será necessário que o contribuinte leve ao fisco a planilha completa dos valores a serem homologados (esse cálculo com atualizações monetárias recomenda-se que seja feito por um contador parceiro). E ai que surge a discussão apresentada no texto, pois os valores podem ser contestados pelo fisco e haver necessidade de manejo de novo instrumento processual. Atenciosamente,

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