Incide ICMS ou ISS nas operações de industrialização por encomenda?
Incidência de ICMS ou ISS
Por Marco Aurélio Bicalho de Abreu Chagas em 06/05/2021 | Direito Tributário | Comentários: 0
Tags: ICMS, ISSQN, ISS, operação de industrialização, encomenda, bens, produtos.
A questão da incidência do ICMS ou ISSQN sobre a operação de industrialização por encomenda é muito polêmica e controvertida.
Entendem os Municípios que o objeto essencial do negócio da industrialização por encomenda deve ser tributado pelo Imposto Sobre Serviço, a considerar que o essencial é fazer algo, desempenhar a tarefa de exercer o serviço encomendado, mesmo com ou sem emprego de materiais para a realização desta tarefa.
Por outro lado, os Estados, com base na definição de circulação de mercadorias, entendem pela incidência o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS).
Os conflitos de tributação entre ICMS x ISS têm sido objeto de muitos estudos e de decisões judiciais. Em relação à construção civil, pelas suas características, se trata de uma indústria por encomenda em que as controvérsias são ainda maiores.
A Receita Federal já se pronunciou sobre essa questão ao concluir que quando o contribuinte tem como atividade a execução de qualquer obra ou serviço da construção civil, conforme descrição do CNAE fiscal dos grupos 41, 42 e 43 a sua atividade é de prestação de serviços não estando inserido na abrangência do ICMS pois não há comercialização de nenhum produto, mesmo que seja transformado ou produzido pelo prestador de serviço.
A industrialização por encomenda, quando realizada fora da obra por empresa de construção civil, não é considerada como atividade industrial tributada pelo ICMS (ATO DECLARATÓRIO INTERPRETATIVO RFB nº 026, de 25 de abril de 2008 – DOU de 28.0.4.2008).
O Judiciário também se debruçou sobre esse tema aqui tratado, em inúmeros julgados.
No REsp 888852/ES prevalece o entendimento da incidência do ISS na industrialização por encomenda de serviços elencados na LC 116/2003, subitem 14.05, quando o prestador do serviço possui atividade específica de prestação de serviços e a modificação ocorre nos bens de terceiros.
A “industrialização por encomenda” constitui atividade-fim do prestador do aludido serviço, tendo em vista que, uma vez concluída, extingue o dever jurídico obrigacional que integra a relação jurídica instaurada entre o “prestador” (responsável pelo serviço encomendado) e o “tomador” (encomendante): a empresa que procede ao corte, recorte e polimento de granito ou mármore, de propriedade de terceiro, encerra sua atividade com a devolução, ao encomendante, do produto beneficiado. (REsp 888852/ES 04.11.2008)
Desta decisão alguns aspectos relevantes devem ser observados, a primeira é a atividade preponderante do prestador dos serviços, sua atividade-fim que é de prestar serviços e a segunda é que o serviço modifique o material de terceiros. Assim determina a LC 116/03 quando delineia a abrangência da aplicação do ISS, como devido sobre o fruto do trabalho humano preponderante sobre o maquinário.
Assim, os Tribunais Superiores entendem que o ISS não incide nas operações de industrialização sob encomenda de bens e produtos que serão utilizados como insumos em processo de industrialização ou de circulação de mercadoria, prestação meio.
Por outro lado, quando o produto industrializado sob encomenda for destinado para uso da própria empresa encomendante na qualidade de consumidora final, incidirá o ISS.
Em artigo publicado sob o título “ICMS X ISS sobra a industrialização por encomenda”, de autoria de Tulio Zucca, publicado no Jus Brasil, o articulista assevera: “Conforme demonstrado, a jurisprudência é favorável para incidência do ISS quando há uma produção específica para determinado cliente.”
Do exposto, o nosso entendimento, data vênia, é no sentido de que, na operação de industrialização de matéria prima por encomenda de empresa de construção civil para consumo em sua obra, incidirá o ISSQN.
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Sobre o autor
Marco Aurélio Bicalho de Abreu Chagas
Advogado militante no Foro em Geral e nos Tribunais Superiores com mais de 40 anos de experiência. Assessor Jurídico na Associação Comercial e Empresarial de Minas - ACMinas desde 1980. Sócio Fundador do CUNHA PEREIRA & ABREU CHAGAS - Advogados Associados desde 1976. Consultor Home Office. Tributarista. Autor de vários livros na área. tributária. Conferencista. Professor.
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