Testamentos Vitais
Por Renata de Lima Rodrigues em 17/01/2013 | Biodireito | Comentários: 0
Desde que a cultura jurídica ocidental passou a atribuir relevância jurídica às situações existenciais do ser humano, as respectivas ordens jurídicas têm se desdobrado para atender à demanda por uma tutela peculiarmente complexa: a personalidade humana em seus múltiplos desdobramentos e matizes. Essa mudança de postura se justifica, em muito, na barbárie perpetrada antes e ao longo da 2ª grande guerra mundial, motivando como reação a elaboração, em 1948, da Declaração Universal dos Direitos Humanos, na qual se lê, logo em seu artigo 1º, que todos os homens são livres e iguais em dignidade e direitos, além de serem dotados de razão e consciência.
A autonomia do ser humano é, na contemporaneidade, o fundamento e a base de muitas dessas discussões jurídicas. A requalificação da autonomia da vontade em autonomia privada provocou uma mudança qualitativamente diferenciada na tutela das questões patrimoniais e contratuais.Observa-se na atualidade uma valorização da autonomia do ser humano pelo fato de ser considerada como uma das necessidades primordiais do homem que, na contemporaneidade, relaciona-se intimamente com a própria noção de dignidade. Segundo Miracy Gustin1, necessidade é “uma situação ou estado de caráter não intencional e inevitável que se constitui como privação daquilo que é básico e imprescindível” e que coloca a pessoa em situação de dano, privação, sofrimento ou degeneração da qualidade de vida. Para que esse quadro seja revertido, de acordo com a autora, é preciso garantir ao indivíduo acesso a oportunidades que irão desenvolver suas capacidades efetivas e seus potenciais criativos para minimizar ou evitar tais eventos danosos. Para isso, a autonomia é condição indispensável, ou até mesmo pré-condição, para essa atuação do ser humano, pois será ela quem irá possibilitar a cada um criar ou recriar condições necessárias à superação de seus sofrimentos.
Daí, o grande desafio da ciência jurídica contemporânea. Desde o abandono da postura abstracionista oitocentista que fazia com que o direito somente enxergasse determinados sujeitos de direito, normalmente aqueles relacionados com a possibilidade de “ter”, na atualidade, a ordem jurídica se debruça sobre as necessidades de todo e qualquer ser humano, seja ele detentor de riqueza ou não, e cada uma das circunstâncias que compõem a sua personalidade e que devem ser construídas de maneira autônoma.
Quando a dignidade humana foi alçada a status de princípio fundamental do Estado, estabeleceu-se uma premissa essencial para a realização do fenômeno jurídico contemporâneo: que o homem é a razão de todo o direito e que, enquanto, sujeito de necessidades, tem à sua disposição um amplo sistema de direitos fundamentais, fruto de um consenso mínimo acerca daquilo que uma sociedade precisa garantir para realizar as necessidades humanas.
Nesse contexto, os direitos personalíssimos passam a tratados como um conjunto de liberdades individuais, exercidas em um espaço de intersubjetividade, que estão enfeixadas em torno do exercício da autonomia privada de cada indivíduo. Eles devem significar o estabelecimento de um modelo de soberania do sujeito sobre si mesmo diante dos outros, das referências dos outros, dos valores e concepções de vida boa ou de vida digna dos outros2.
Em razão de todas essas transformações ocorridas no arcabouço ético-jurídico de nosso país, evidenciamos que as relações biomédicas vêm sendo gradativamente despidas do caráter paternalista que lhes foi impingido ao longo do desenvolvimento de nossa cultura:
As relações de saúde, construídas sob o modelo paternalista, foram diretamente afetadas pelo princípio da autonomia. No Brasil, a mudança ainda não está consolidada, mas há sinais indicativos da substituição do paternalismo pelo consentimento livre e esclarecido. Fala-se, hoje, em empowermenthealth, apoderamento sobre a saúde, ou seja, o paciente conquistou o poder de tomar decisões sobre sua saúde e sua vida; de sujeito passivo passou a titular do direito. O profissional de saúde, o médico por todos, de sujeito ativo passou a titular de uma obrigação. Antes soberano para tomar decisões clínicas, passou a conselheiro, num diálogo franco com o paciente, titular do direito de tomá-las mediante esclarecimento que lhe é devido pelo profissional3.
Em decorrência disso, tais relações passam a ser orientadas pelo consentimento livre e esclarecido, com destaque para a valorização da autonomia, como princípio inerente à dignidade humana. O respeito à autodeterminação pessoal é a base, portanto, para o estabelecimento da noção de vida boa e de vida digna de cada um, que deve ser livre para construir seus próprios conceitos de saúde e de autonomia corporal.A relação jurídica médico-paciente vem sendo paulatinamente reconfigurada a partir disso. Da assunção de que o paciente, seja ele capaz ou não, é sujeito de direitos, dotado de dignidade e, portanto, titular de autonomia, total ou parcial, que não pode ser desconsiderada em seu processo de tratamento.
Todo esse arcabouço pela valorização da autonomia do paciente nas relações médico-jurídicas conduziu à sistematização da teoria do consentimento informado, o qual já encontra respaldo jurídico em uma série de documentos jurídicos nacionais, internacionais e supranacionais. A Convenção de Direitos Humanos e Biomedicina (Conselho Europa), promulgada na cidade de Oviedo, Espanha, em abril de 1997, assim dispõe:
Art. 5º Regra Geral
Uma intervenção no campo da saúde só pode ser realizada depois de a pessoa ter dado seu consentimento livre e informado para tal.
Essa pessoa deve, antecipadamente, receber informações apropriadas acerca do propósito e natureza da intervenção, bem como de seus riscos.
Portanto, consentimento informado, na relação jurídica médico-paciente, é pré-condição para que este último seja capaz de praticar atos verdadeiramente autônomos, ou seja, referentes à sua escala individual de valores, que exprime aquilo que lhe é realmente bom, benéfico ou dignificante, no momento de se optar ou não por tratamentos ou intervenções médicas. Isso implica, como dito, a formação de vontade livre e espontânea, manifestada a partir de informações qualitativamente diferenciadas e que devem ser fornecidas pelo profissional médico.
As diretivas antecipadas podem ser inseridas na sistemática da teoria geral do consentimento informado porque se supõe que a pessoa que as tenha formulado tenha recebido, previamente à sua manifestação de vontade, as informações necessárias quanto à natureza, objetivos, conseqüências e riscos das intervenções médico-cirúrgicas, as quais deseja ou não se submeter, sendo certo que essa expressão volitiva pode e deve ser revogável a qualquer tempo.
A manifestação doutrinária, legal e jurisprudencial em nosso país sobre o tema ainda é incipiente, razão porque há pouca sistematização e muitas divergências no que toca a natureza jurídica, validade e objetivos das diretivas antecipadas. Contudo, o Conselho Federal de Medicina deu um enorme passo nesse sentido ao editar a Resolução n.º 1995/2012 que dispõe que pacientes terminais poderão dispor de forma livre e autônoma, por meio de documentos a título de diretivas antecipadas ou testamentos vitais, a que tratamentos médicos desejam se submeter ou não. É o que determina a Resolução em seus artigos 1º e 2º:
Art. 1º Definir diretivas antecipadas de vontade como o conjunto de desejos, prévia e expressamente manifestados pelo paciente, sobre cuidados e tratamentos que quer, ou não, receber no momento em que estiver incapacitado de expressar, livre e autonomamente, sua vontade.
Art. 2º Nas decisões sobre cuidados e tratamentos de pacientes que se encontram incapazes de comunicar-se, ou de expressar de maneira livre e independente suas vontades, o médico levará em consideração suas diretivas antecipadas de vontade.
A Resolução indica a relevância que a classe médica também vem atribuindo à autonomia do paciente, respeitando seu ideal de vida boa ou vida digna, na dinâmica da relação médico-paciente. Não se olvida é claro que há muito ainda a se discutir e sistematizar e que o próprio texto da resolução merece alguns questionamentos e (re)construções. Mas trata-se de importante avanço biojurídico na edificação de uma sociedade mais livre e verdadeiramente democrática, pois permite ao paciente, enquanto pode escolher e manifestar suas escolhas, os meios pelos quais quer lutar pela vida e por quanto tempo.
Para aqueles que têm curiosidade sobre a temática, vale a pena conferir o filme “Os descendentes”, estrelado por George Clooney, cuja personagem se vê obrigada a desligar os aparelhos da esposa em coma, para cumprir a vontade por ela manifestada em uma Diretiva Antecipada de Vontade (“Living Will”). Neste aspecto, cabe considerar que a prática promovida no filme, de se desligar aparelhos, é a eutanásia, que ainda é proibida no Brasil e tipificada pelo Código Penal como homicídio.
1 GUSTIN, Miracy B. S. Das necessidades humanas aos direitos: ensaio de sociologia e filosofia do direito. Belo Horizonte: Del Rey, 1999, p. 27.
2 Nesse sentido: RODRIGUES, Renata de Lima; TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Aspectos gerais dos direitos de personalidade. In: Manual de teoria geral do direito civil. TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado; RIBEIRO, Gustavo Pereira Leite. Belo Horizonte: Del Rey, 2011.
3 RIBEIRO, Diaulas Costa. Autonomia: viver a própria vida e morrer a própria morte. (Autonomy: to live one´s own life and to die one´s own death).Cadernos de Saúde Pública, Rio de Janeiro, v. 22, n. 1, p. 109-118, 2006, p. 109.
As opiniões expostas neste artigo não refletem necessariamente a opinião do Ibijus
Sobre o autor
Renata de Lima Rodrigues
Doutoranda em Direito Privado e Mestre em Direito Privado pela Pontifícia Uiversidade católica de Minas Gerais - PUC/Minas (2007), Especialista em Direito Civil pelo IEC-PUC/Minas (2004), Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (2001). Professora de Direito Civil em cursos de graduação, pós-graduação e cursos preparatórios para concursos em Belo Horizonte, com ênfase nas disciplinas Fundamentos constitucionais do Direito Privado, Teoria Geral do Direito Privado, Direito das Famílias, Direito das Sucessões e Biodireito. Pesquisadora atuante em grupos de pesquisa na PUC/Minas sob a orientação da Profª Marinella Machado Araújo. Membro do NUJUP/OPUR. Membro do IBDFAM. Advogada
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