Responsabilidade civil entre pais e filhos. Existe um direito fundamental ao afeto?

O texto discute a possibilidade de aplicação da responsabilidade civil nas relações parentais e o consequente cabimento de indenização por danos morais em razão do chamado "abandono afetivo"


Por Renata de Lima Rodrigues em 02/06/2013 | Comentários: 0

Desde que o Direito de família passou a atribuir relevância jurídica aos laços de afeto, alguns equívocos vêm sendo cometidos, de maneira inadvertida. Isso também é verdade no que diz respeito ao significado do princípio da afetividade, seu conteúdo e efetividade.

O princípio da afetividade funciona como um vetor que reestrutura a tutela jurídica do direito de família , que passa a se ocupar mais da qualidade dos laços travados nos núcleos familiares do que com a forma através da qual as entidades familiares se apresentam em sociedade, superando o formalismo das codificações liberais e o patrimonialismo que delas herdamos . Portanto, o princípio da afetividade não comanda o dever de afeto, porquanto trata-se de conduta de foro íntimo, incoercitível pelo Direito. O grande desafio é que, por mais que se queira negar , o afeto consiste em um elemento anímico ou psicológico.  E, sob um certo aspecto, que urge ser pontuado, é um fator metajurídico que não pode ser alcançado pelas normas das ciências jurídicas, mas apenas pela normatividade da Moral:

Quanto ao efeito de uma e de outra, Ferrara acentua que da norma jurídica decorrem relações com um alcance bilateral, ao passo que da regra moral deriva consequência unilateral, isto é: a regra moral é ditada no sentido de realização do bem ou do aperfeiçoamento individual, sem atribuir um poder ou uma faculdade, ao passo que a norma jurídica, quando limita ou obriga, concede ao mesmo tempo e correlatamente a exigibilidade de um procedimento. Quando a moral diz a um que ame a seu próximo, pronuncia-o unilateralmente, sem que ninguém possa reclamar aquele amor; quando o direito determina ao devedor que pague, proclama-o bilateralmente, assegurando ao credor a faculdade de receber. Por isso mesmo os irmãos Mazeud observam que a moral procura fazer que reine mais do que a justiça, a caridade que tende ao aperfeiçoamento individual.1

O que queremos esclarecer com essa necessária distinção entre a normatividade da Moral e do Direito, é que o afeto só se torna juridicamente relevante quando externado pelos membros das entidades familiares através de condutas objetivas que marcam a convivência familiar, e, por isso, condicionam comportamentos e expectativas recíprocas e, conseqüentemente, o desenvolvimento da personalidade dos integrantes do núcleo familiar. 

Nesse sentido, concordamos com Tânia da Silva Pereira2  que, partindo da idéia de que família é uma estruturação psíquica, na qual cada membro ocupa um lugar e exerce uma função , independentemente de sexo, sexualidade ou da presença de laços biológicos, defende a teoria do afeto como um valor jurídico que distingue e define as entidades familiares contemporâneas. São as relações de afeto que possibilitam o estabelecimento de uma convivência familiar diária, a qual, é a verdadeira responsável pela realização da personalidade dos membros do núcleo familiar, que encontram uns nos outros os referenciais necessários para construção de sua dignidade e autonomia. 

Com base nesse raciocínio, a falta de afeto, o “abandono afetivo”, o desamor, não são condutas antijurídicas que mereçam reparação ou sanção, pois o Direito apenas consegue alcançar condutas externas e objetivas. Se há desamor entre cônjuges, companheiros, pais e filhos, etc., tal conduta só merece reprimenda da moral:

O sistema jurídico não pode exigir de ninguém demonstrações de amor e carinho, porquanto, não seja disto que se trate, mas sim de uma situação em que o que se cobra dos pais é o correto desempenho de suas funções para com o desenvolvimento os filhos. Até porque, durante muito tempo, muitos pais deixaram de demonstrar afeto, amor e carinho para com seus filhos, mas cumpriram a função de autoridade (com ou sem autoritarismo) que lhes cabia e que lhes permitiu que seus filhos se adequassem socialmente.3 

 Portanto, não é de (des)amor que se trata o afeto como fato jurídico, mas sim aquele que, quando exteriorizado na forma de comportamentos típicos de uma legítima convivência familiar é capaz de gerar eficácia jurídica. Exemplo disso, a posse de estado de filho, geradora do parentesco socioafetivo entre pais e filhos. Sendo assim, a nosso sentir, o Direito não é capaz de “enxergar” a ausência de afeto, mas é possível que, quando presente a afetividade entre certos indivíduos, condicionante de seu comportamento, caracterizando-o como tipicamente familiar, aí sim, o Direito, reconheça um fato concreto, um acontecimento ao qual ele pode outorgar qualificação e disciplina jurídica: “um ponto de confluência entre a norma a transformação a realidade: o modo pelo qual o ordenamento se concretiza”.4 

Portanto, o afeto como sentimento, não é um comportamento exigível e, sendo a exigibilidade, uma característica inerente às condutas tipicamente jurídicas, por via reflexa, podemos concluir que não há um direito fundamental ao afeto. Não sem razão a Constituição Federal positivou em seu artigo 227 uma série de direitos como sendo fundamentais à criança e o adolescente, que, apesar de não consistir em rol taxativo, o direito ao afeto não figura entre eles.

A criança e o adolescente podem exigir do Estado, da família e da sociedade atuação concreta no sentido de lhe propiciar o acesso a direitos objetivos. Dentre eles, ressaltamos a importância do direito à convivência familiar, entendida como vida em família, ou seja, como vida em um ambiente propício ao desenvolvimento dessas pessoas em processo de formação, porque fornece a eles limites, experiências, exemplos, oriundos dos deveres de criar, educar e assistir; enfim, uma gama de referenciais necessários para a edificar a personalidade dos filhos e prepará-los para a vida em sociedade, quer seja uma convivência amorosa ou não, pois tal circunstância passa ao largo do controle cognitivo do Direito. 

Aqui, enfrentamos uma série de questões candentes e convidamos todos a reflexões necessárias:

a)O descumprimento desses comportamentos objetivos, previstos no enunciado normativo da Constituição Federal poderia reclamar a aplicação da responsabilidade civil nas relações parentais, se for possível identificar a presença dos necessários requisitos para tanto (ato ilícito, violação de direito, nexo causal e dano)? 

b)Em virtude de se tratar de situações que exprimem deveres jurídicos impostos aos pais, e por isso exigíveis, seu desrespeito pode caracterizar ato ilícito que, se causador de dano injusto, ressente da devida reparação através de indenização por dano moral?

c)A indenização por dano moral é cabível no direito de família? Ou a família estaria blindada à incidência da responsabilidade civil?

d)Caberia indenização por danos morais nos casos em que pais, ao invés de abandonar afetivamente seus filhos, excedessem o nível necessário de cuidados, mimando-os e impedindo-os de se tornarem cidadãos autônomos, autossuficientes e responsáveis?

Nossos tribunais divergem sobre o assunto, evidenciando quão polêmicas são estas questões:

http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=105567

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PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rev. e atual. de acordo com o Código Civil de 2002. Rio de Janeiro: Forense, 2006, v. I, p. 13.

2 PEREIRA, Tânia da Silva. Direito da criança e do adolescente. Uma proposta interdisciplinar. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 54.

 3 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novais. Pressuposto, elementos e limites do dever de indenizar por abandono afetivo. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha; PEREIRA, Tânia da Silva. (coord.). A ética da Convivência familiar: sua efetividade no cotidiano dos tribunais. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 134.

 4 PERLINGIERI. Pietro. O direito civil na legalidade constitucional. Trad. Maria Cristina de Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 636.

Referências bibliográficas

BERNARDO, Wesley Louzada. Dano moral por abandono afetivo: uma nova espécie de dano indenizável? IN: FACHIN, Luiz Edson; TEPEDINO, Gustavo. (org.) Diálogos sobre Direito Civil.  Rio de janeiro: Renovar, 2008, v. II.

HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novais. Pressuposto, elementos e limites do dever de indenizar por abandono afetivo. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha; PEREIRA, Tânia da Silva. (coord.). A ética da Convivência familiar: sua efetividade no cotidiano dos tribunais. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 134. 

LÔBO, Paulo Luiz Netto. A família enquanto estrutura de afeto. In: BASTOS, Eliene Ferreira; DIAS, Maria Berenice (Coord.). A família além dos mitos. Belo Horizonte: Del Rey, 2008.

LÔBO, Paulo Luiz Netto. Famílias. São Paulo: Saraiva, 2008.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rev. e atual. de acordo com o Código Civil de 2002. Rio de Janeiro: Forense, 2006, v. I.

RODRIGUES, Renata de Lima; TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. O direito das famílias entre a norma e a realidade. São Paulo: Ed. Atlas, 2009.

PEREIRA, Tânia da Silva. Direito da criança e do adolescente. Uma proposta interdisciplinar. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

PERLINGIERI. Pietro. O direito civil na legalidade constitucional. Trad. Maria Cristina de Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

 

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Sobre o autor

Renata de Lima Rodrigues

Doutoranda em Direito Privado e Mestre em Direito Privado pela Pontifícia Uiversidade católica de Minas Gerais - PUC/Minas (2007), Especialista em Direito Civil pelo IEC-PUC/Minas (2004), Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (2001). Professora de Direito Civil em cursos de graduação, pós-graduação e cursos preparatórios para concursos em Belo Horizonte, com ênfase nas disciplinas Fundamentos constitucionais do Direito Privado, Teoria Geral do Direito Privado, Direito das Famílias, Direito das Sucessões e Biodireito. Pesquisadora atuante em grupos de pesquisa na PUC/Minas sob a orientação da Profª Marinella Machado Araújo. Membro do NUJUP/OPUR. Membro do IBDFAM. Advogada


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