Empreendedores e investidores: o ponto de equilíbrio


Por Andréa Silva Rasga Ueda em 09/08/2019 | Comentários: 0

 

Há tempos o Direito busca auxiliar as relações econômicas que se formam entre sociedades e seus sócios investidores ou entre os meros investidores, que não são, por origem, sócios, e desejam assim permanecer até o retorno integral do investimento, ou que se tornarão sócios em razão de um ajuste negocial decorrente de manutenção e crescimento da sociedade investida ou, pior, de uma cláusula de inadimplemento da sociedade para com o investidor, que pode, então, tomar o controle societário como excussão de uma garantia contratual e passar a ser o detentor majoritário da sociedade investida.

Independentemente do arranjo negocial elaborado, sempre houve e sempre haverá uma linha tênue que liga ambos os polos – empreendedor e investidor – e que pode converter-se em um divisor de águas, no sentido de permitir que a sociedade investida avance e todos ganhem ou, pior, atravancar o bom caminho do crescimento, ocasionando desgastes na relação e a quebra do respeito e da confiança entre as partes, o que é, sempre, um desestímulo a novos investimento e, em última ratio, ao crescimento da Economia.

Atualmente, com a definição legal de Startup (§1º do art. 65-A, da Lei Complementar nº 123, de 14.12.2006) e a profusão de empreendedores que se lançam nesse modelo de atuação[1], imprescindível falar-se sobre o grau de equilíbrio nessa relação empreendedor e investidor, que permita à sociedade sair do campo da ideação e tomar a tração necessária para que seja um sociedade escalável de modo ético, financeiramente saudável e em conformidade com as regras/normas e os atos a ela aplicáveis (Governança Corporativa[2] e compliance). 

Nesse sentido, importante partirmos da análise dos  desenhos contratuais entre empreendedor e investidor, que podem ter o contorno de uma sociedade, sob diferentes formatos (limitada, por ações, sociedade em conta de participação – esta última sem personalidade jurídica, registrável, mas obrigatoriamente dotada de CNPJ[3]), ou, meramente, de um contrato (de mútuo conversível, de participação – no caso do investidor-anjo, conforme §2º do art. 61-A da Lei Complementar nº 123, de 14.12.2006[4], - ou mesmo de opção de compra ou de subscrição de participação societária ou contrato de vesting).

No campo societário mais típico, das limitadas e das sociedades por ações, as regras são, no geral, mais conhecidas, usuais, visto que ambos os tipos societários possuem regulamentação específica e longa lista de casos que podem e devem servir de bases para as suas estruturações, de acordo com os aportes e os interesses de ambos os lados, empreendedor e investidor.

Já a sociedade em conta de participação, apesar de ser despersonalizada, sob a óptica das Startups assume uma feição de relação societária pura, sendo o investidor o denominado sócio participante, que detém as responsabilidades e obrigações frente ao sócio ostensivo, que é a própria Startup, a qual desempenha o papel de exercer as atividades sociais em nome próprio (sob um formato societário com personalidade jurídica, como uma limitada ou sociedade por ações) frente a terceiros, fazendo a gestão e a administração dos negócios sociais.

De qualquer forma, no âmbito societário, como legalmente desenhados, os modelos existentes permitem facilmente se identificar as obrigações, os deveres e os direitos de cada parte na respectiva relação, de modo a se poder mais facilmente se escrever e delimitar os possíveis pontos de atrito e se trazer as respostas e as mãos-duplas das responsabilidades/direitos do empreendedor e do o investidor.

Saindo do campo societário e indo para o contratual, nas roupagens de contrato de mútuo, ou de participação ou mesmo de opção de compra ou de subscrição de participação societária ou vesting, tirando o primeiro tipo contratual, que encontra, ainda que em bases gerais, certa delimitação legal no Código Civil (arts. 586 a 592), os demais estão no campo primaz da contratualidade, onde a autonomia da vontade tem destaque, salvo limitações legais e principiológicas naturais, como a da boa-fé e do equilíbrio contratual.

Nesse formato de contrato, a relação entre investidor e empreendedor ganha formas mais audazes e robustas em termos de definições mais amarradas, opções de conversão do investimento em participação societária se e somente se as partes assim o desejarem, obrigações e deveres mais atrelados aos reais interesses de retorno do investimento e alavancagem societária, com ganho de escala da sociedade.

Importante destacar que nesse mar de possibilidades contratuais, a figura do investidor-anjo, criada por meio da Lei Complementar nº 155, de 27.10.2016, é uma das que têm sido bem exploradas nos tempos mais recentes, justamente por conta dos avanços tecnológicos que impulsionam as criações de Startups, aliado à vontade empreendedora e ao anseio de diversificação e crescimento dos investidores em aportarem capital em sociedades nascentes com alto potencial de escalabilidade.

Pois bem, esse fator é justamente o que faz com que ambas as roupagens, societárias e contratuais, se aproximem, já que, além do aspecto formal, que fatalmente as afastam, o do interesse em participação societária inicial não ajuda a mantê-las sob o mesmo guarda-chuva.

E se esse interesse em garantir investimento para crescimento social, por parte dos empreendedores, e assegurar um retorno mais alto e de cunho economicamente mais interessante, do lado os investidores é que se mostra como o fiel da balança, por que esse equilíbrio muitas vezes se desfaz?

Simplesmente porque, em algum momento, a sinergia entre ambos foi quebrada em virtude de uma disparidade de responsabilidades, obrigações e/ou deveres, pairando uma desconfiança entre ambos.

E se assim o é, como se querer afirmar que um ferramental básico, denominado prestação de contas, não seja aplicado? Impraticável. Como boa aplicação dos princípios e das regras de Direito, instrumento para o pleno desenvolvimento de uma Economia saudável, conforme asseverado no início, o Tribunal de Justiça, em decisão assertiva proferida pela maioria no julgamento da Apelação Cível nº 1043850- 91.2017.8.26.0002, afeta à 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, decidiu que, numa hipótese de aporte por investidor-anjo, este tem o direito de exigir contas dos valores investidos na sociedade Startup.

Nessa linha os desembargadores, acertadamente, reforçaram a tese de que uma relação meramente contratual, onde um dos lados percebe uma quantia a título de investimento da outra, onde se tem, portanto, uma relação entre credor-devedor, plenamente aplicável as regras de prestação de contas, que podem, mais do que isso, devem ser prestadas por aquele que recebe o importe do terceiro, no caso, um investidor[5].

Esse dever de prestar contas àquele que tem o direito de exigi-las, no campo das relações contratuais de investimento-empreendedor, nada mais condiz do que com o pleno exercício das regras de boa Governança Corporativa e de Compliance que atualmente são os motes principais para que uma Startup consiga se manter e sobreviver num mercado e numa economia tão agressivos, onde, além das exigências de assertividade no objeto das atividades sociais, exige que os valores nela aportados tenham segurança jurídica e financeira necessárias para resguardar os interesses do empreendedor em fazer alavancar a sociedade frente aos do investidor de ver seus recursos aportados reverterem em receita alavancada.

Alardear-se algo diverso, a saber, que a prestação de contas por parte da sociedade investida/empreendedor pode fragilizar o mercado das Startups é algo, no mínimo, imaturo, pois, justamente o que ambas as partes mais almejam nessa relação, que, muitas vezes, parece ter nascido desequilibrada (pois um lado depende dos recursos financeiros aportados pelo outro), é o ponto de equilíbrio entre seus interesses que, ao final do dia, não são discrepantes, mas, sim, convergentes e, ao longo do tempo, convertendo-se ou não em uma sociedade (no caso dos desenhos contatuais), devem se manter em sinergia, para o bem-comum.

Imprescindível que a relação empreendedor-investidor nasça num ambiente ético, onde o modus operandi de ambos seja reciprocamente ativado pela transparência e honestidade, assumindo as partes um compromisso equilibrado, de forma a que as condições negociais implementadas sejam adequadas aos dois. 

Assim, a recomendação prática e eficaz é a de que, nas relações contratuais envolvendo empreendedor e investidor, que ainda não se transformaram ou não nasceram como uma relação societária, seja pactuada uma cláusula ou um capítulo a respeito do direito de o investidor pedir a prestação de contas em relação aos investimentos que fez, relacionando prazos, forma e temporalidade de requisição de tal prestação, de modo a que fiquem previamente ajustadas as expectativas de ambos os lados, até mesmo, para avaliarem se desejam ou não manter essa relação ou se a querem converter em uma sociedade de direito.

Com isso a transparência, a ética, o equilíbrio e a confiança se manterão e não serão elementos que poderão gerar o rompimento de uma negociação contratual nascente e potencialmente duradoura.

 

Notas:

[1] Em 2018, no Brasil, a TTE (empreendedorismo total) foi de 38% (tabela 1.1), ou seja, em cada cinco brasileiros adultos, dois eram empreendedores, conforme dados revelados no Relatório Executivo de 2018 do Global Entrepreneurship Monitor (“GEM”). Disponível em < http://datasebrae.com.br/wp-content/uploads/2019/02/Relat%C3%B3rio-Executivo-Brasil-2018-v3-web.pdf>. Acesso em: 25.07.2019.

[2] Nesse sentido, interessante o Manual de Governança Corporativa do IBGC. Disponível em: <https://conhecimento.ibgc.org.br/Lists/Publicacoes/Attachments/24050/IBGC%20Segmentos%20-%20%20Governan%C3%A7a%20Corporativa%20para%20Startups%20&%20Scale-ups.pdf>. Acesso em: 25.07.2019.

[3] Conforme art. 4º, inciso XVII, da IN da RFB nº 1863, de 27.12.2018. Disponível em <http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=97729#1954228>. Acesso em: 25.07.2019.

[4] Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp123.htm>. Acesso em: 25.07.2019.

[5] Nos termos do Código de Processo Civil, agora como ação de se exigir contas, a ser ajuizada por aquele que se arroga ser o titular do direito de exigir contas (caput do art. 550) e que não contempla nenhum rol taxativo em legislação esparsa. 

 

* Texto originalmente publicado no JusBrasil, em 09.08.2019: https://andreaueda.jusbrasil.com.br/artigos/742086576/empreendedores-e-investidores-o-ponto-de-equilibrio?ref=feed

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Sobre o autor

Andréa Silva Rasga Ueda

Bacharel (1993), Mestre em Direito Civil (2009) e Doutora em Direito Civil (2015), todas pela USP, atuando como advogada desde 1994, tendo atuado até 2006 em escritórios próprio e de terceiros (médio e grande portes), com grande experiência no consultivo e contencioso civil (especialmente em contratos), comercial, societário (elaboração de atos societários de Ltdas. e S.As, de capital aberto e fechado; participação em M&A, IPOs, Private Placement), bem como em transações imobiliárias e questões envolvendo mercado de capitais e compliance. De 2007 até 2018 criei e gerenciei departamentos jurídicos de empresas nacionais e transnacionais. Atualmente atuo como consultora jurídica corporativa e como diretora jurídica na startup de geração distribuída Sunalizer, com atuação nacional e internacional. Forte experiência no regulatório de energia e GD, de 2007 a 2012 e 2018-atualmente, de mercado de capitais e de construção de torres para suporte às antenas de empresas de telecomunicações (desde 2013). Professora da Escola Superior da Advocacia (ESA-SP), entre 2001 e 2002, na matéria de Prática em Processo Civil, bem como assistente de professor na matéria Direito Privado I e II, na Faculdade de Direito da USP, durante o ano de 2007. Especializações: Consultivo civil/empresarial (Contratos) e societário; M&A e atuação em estruturações de operações financeiras; mercado de capitais; regulatório de energia e telecomunicações. Meu site é: deaalex.wordpress.com. CV Lattes: http://lattes.cnpq.br/6450080476147839


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