A tutela das famílias simultâneas: privilegiando a realidade em detrimento de ficções jurídicas


Por Renata de Lima Rodrigues em 04/11/2012 | Comentários: 0

em co-autoria com Ana Carolina Brochado Teixeira

A monogamia sempre foi palco de acalorados debates em toda a história de nossa cultura.

Não é de hoje que se discute a possibilidade de se estender a todos a obrigação, imposta por lei, de se manter relações afetivas com apenas uma única pessoa de cada vez. Jorge Amado, em um de seus mais famosos romances, Dona Flor e seus Dois maridos, publicado em 1966, retrata, ainda que com um realismo fantástico (já que um dos maridos estava vivo e o outro não passava de um fantasma), a convivência contemporânea de uma mulher com dois homens.

Para Dona Flor, cada um deles era importante e a satisfazia em diferentes dimensões e aspectos de sua vida. No ano de 2000, o filme Eu, tu, eles, baseado na vida de Maria Marlene Silva Sabóia, fez enorme sucesso no cinema e na televisão ao retratar a vida de uma cortadora de cana do nordeste brasileiro que vivia com três maridos.

A telenovela Passione apresentava como uma de suas tramas centrais a complicada relação do italiano Berilo e seus dois amores: Jéssica e Agostina.  Controvérsias à parte acerca do caráter da personagem Berilo, a novela demonstrou como o rapaz amava verdadeiramente as duas mulheres e necessitava de ambas para se realizar no âmbito familiar plenamente. Ao final, um arranjo familiar foi harmonicamente acertado entre os três e força a todos a suscitar a seguinte questão: Até que ponto o Estado possui legitimidade para entrar em uma esfera tão íntima e privada dos cidadãos para dizer-lhes como e com quem cada um deve se relacionar?

Por fim, mais recentemente, a última novela da Rede Globo a tratar do tema foi Avenida Brasil, que retratou a tríplice vida de Cadinho e suas mulheres: Noêmia, Verônica e Alexia. Na mesma novela, a polêmica Suelen estabeleceu família poligâmica com Leandro e Roni. De novo, a pergunta se faz pertinente: Até que ponto e de que maneira é legítima a aplicação irrestrita e linear do princípio da monogamia em nossas práticas sociais e sua assimilação por nossa ordem jurídica, de maneira a tornar obrigatório a todos, sem exceções, o dever de lealdade e fidelidade em qualquer um dos tipos de entidades familiares protegidos pela ordem jurídica brasileira?

União Estavel

Tais perguntas se fazem pertinentes visto que o princípio da monogamia é um relevante princípio de direito de família e determina os limites impostos pela ordem jurídica para a organização da família conjugal. Está previsto expressamente para o casamento (art. 1.521, Código Civil) e também integra o regime jurídico da união estável, conforme se depreende do artigo 1723, § 1º, CC; também entendemos que ele ainda se estende às uniões homoafetivas, e, portanto, está presente em qualquer entidade familiar conjugal.

Contudo, a verdade é que o Direito de Família brasileiro avançou muito e se modernizou, principalmente, porque passou a admitir que família não é um núcleo formal, ou seja, formatado segundo padrões impostos pela lei. O termo família diz respeito ao conteúdo destes núcleos sociais, ou, em outras palavras, à qualidade das relações afetivas travadas entre as pessoas que compõem a entidade familiar.

Estas relações precisam ser caracterizadas pela existência de mútua cooperação, assistência moral e material, cuidado, afeto, solidariedade e responsabilidade, pois estes são os únicos pilares sobre os quais é possível promover a dignidade de seus componentes e o livre desenvolvimento de suas personalidades. Uma família deve ser o lugar onde temos a oportunidade de ser quem efetivamente somos.

Por força deste panorama, o princípio da monogamia tem apresentado alguns abalos sistêmicos, pois sua plena eficácia colide com a ampla proteção da pessoa humana, do sujeito concreto permeado por diferentes necessidades e liberdades. Nesse sentido, julgados na seara do direito previdenciário vêm apresentando tendências à quebra da aplicação irrestrita do princípio da monogamia em todos os casos. O fundamento dessas decisões encontra-se na própria ratio do direito previdenciário, porquanto este se consubstancia no princípio da solidariedade, tendo em vista que sua finalidade é evitar o desamparo material após a morte de um ente do qual se presume a dependência econômica, no âmbito de uma família.

Diante disso, não é raro encontrar decisões como esta: RECURSO ESPECIAL. PENSÃO PREVIDENCIÁRIA. PARTILHA DA PENSÃO ENTRE A VIÚVA E A CONCUBINA. COEXISTÊNCIA DE VÍNCULO CONJUGAL E A NÃO SEPARAÇÃO DE FATO DA ESPOSA. CONCUBINATO IMPURO DE LONGA DURAÇÃO. "Circunstâncias especiais reconhecidas em juízo". Possibilidade de geração de direitos e obrigações, máxime, no plano da assistência social. Acórdão recorrido não deliberou à luz dos preceitos legais invocados. Recurso especial não conhecido. (STJ, REsp 742.685 – RJ, 5ª T., Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, J. 4/8/2005) Ficou claro nesse acórdão a impossibilidade do Poder Judiciário ignorar situações que, embora estejam “à margem” do direito posto, estão constantemente a produzir hipóteses concretas geradoras de efeitos jurídicos.

Pois, da mesma maneira como a arte imita a vida, o mesmo ocorre – ou deveria ocorrer - com o Direito. Essa profunda reformulação nas bases gerais do Direito de Família tem conduzido muitos tribunais brasileiros a decidir importantes casos para afirmar a possibilidade de a ordem jurídica reconhecer, e proteger como famílias, núcleos afetivos paralelos formados, por exemplo, por indivíduos que vivem ao mesmo tempo um casamento e uma união estável ou duas uniões estáveis concomitantes, desde que, independente dessa (com)formação plúrima, tais núcleos apresentem um conteúdo marcado por relações de afeto, solidariedade, assistência e cuidado, acima de tudo.

Outro exemplo disso a inusitada decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, proferida em dezembro de 2008: DIREITO DAS FAMÍLIAS. UNIÃO ESTÁVEL CONTEMPORÂNEA A CASAMENTO. UNIÃO DÚPLICE. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO FACE ÀS PECULIARIDADES DO CASO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Ao longo de vinte e cinco anos, a apelante e o apelado mantiveram um relacionamento afetivo, que possibilitou o nascimento de três filhos. Nesse período de convivência afetiva - pública, contínua e duradoura - um cuidou do outro, amorosamente, emocionalmente, materialmente, fisicamente e sexualmente. Durante esses anos, amaram, sofreram, brigaram, reconciliaram, choraram, riram, cresceram, evoluíram, criaram os filhos e cuidaram dos netos. Tais fatos comprovam a concreta disposição do casal para construir um lar com um subjetivo ânimo de permanência que o tempo objetivamente confirma. Isso é família. O que no caso é polêmico é o fato de o apelado, à época dos fatos, estar casado civilmente.

Há, ainda, dificuldade de o Poder Judiciário lidar com a existência de uniões dúplices. Há muito moralismo, conservadorismo e preconceito em matéria de Direito de Família. No caso dos autos, a apelada, além de compartilhar o leito com o apelado, também compartilhou a vida em todos os seus aspectos. Ela não é concubina - palavra preconceituosa - mas companheira. Por tal razão, possui direito a reclamar pelo fim da união estável. Entender o contrário é estabelecer um retrocesso em relação a lentas e sofridas conquistas da mulher para ser tratada como sujeito de igualdade jurídica e de igualdade social. Negar a existência de união estável, quando um dos companheiros é casado, é solução fácil. Mantém-se ao desamparo do Direito, na clandestinidade, o que parte da sociedade prefere esconder. Como se uma suposta invisibilidade fosse capaz de negar a existência de um fato social que sempre aconteceu, acontece e continuará acontecendo.

A solução para tais uniões está em reconhecer que ela gera efeitos jurídicos, de forma a evitar irresponsabilidades e o enriquecimento ilícito de um companheiro em desfavor do outro. (TJMG, Apel. Cív. 1.0017.05.016882-6/003(1), 5ª CC, Rela. Desa. Maria Elza, J. 20/11/2008, DJMG 10/12/2008).

A aprovação da nova Lei que regulará o Direito de Família brasileiro, batizada de Estatuto das Famílias, reacendeu essa calorosa discussão, por força da interpretação bastante equivocada e radical que foi conferida ao §1º do artigo 61 desta nova Lei: “A união formada em desacordo aos impedimentos legais não exclui os deveres de assistência e a partilha de bens”. Com base nesse dispositivo legal, foi amplamente divulgado que a nova lei prevê a possibilidade de pensionamento para o(a) amante. Mas não é essa a interpretação mais correta que se deva dar a este artigo, que representa verdadeira evolução em nossa legislação – aliás, como o Estatuto globalmente considerado.

O sistema de impedimentos legais para o casamento consiste em uma série de proibições circunstanciadas que retiram de certas pessoas em determinadas hipóteses a legitimidade para se casar, significando substanciais restrições à sua possibilidade de escolha, como no caso de casamento celebrado entre ascendentes e descendentes (ex. pais e filhos) ou entre parentes colaterais até o 3º grau (ex. irmãos), dentre outras hipóteses. Esses impedimentos se justificam na atualidade muito mais por razões morais do que por argumentos jurídicos, embora se fundamentem em questões morais que são ordenadoras da nossa cultura.

Uma das proibições para o casamento, de fato, é que pessoas casadas não podem se casar novamente, sob pena de bigamia. Contudo, como já afirmado aqui, a despeito da forte marca do princípio da monogamia em nossa ordem jurídica, em muitos casos concretos a aplicação deste princípio tem cedido espaço para aplicação de outros princípios como o da responsabilidade, solidariedade, afetividade e dignidade E isto tem possibilitado o reconhecimento excepcional – e não como regra – de famílias simultâneas ou paralelas.

Deste modo, este artigo significaria proteção jurídica para aqueles que vivem em uniões familiares plúrimas, assim reconhecidas pela ordem jurídica, ante a comprovação de necessários requisitos. Neste caso, não estaríamos a tratar de pensionamento para os amantes, mas sim para membros de uma família legitimamente reconhecida como tal[1]. E isso significa uma verdadeira mudança de vértice no Direito das Famílias que não é mais possível ignorar.

A ideia da tutela das famílias simultâneas – e não estamos falando de proteção aos amantes, à relação fugaz, temporária, que não cria um vínculo verdadeiramente familiar – é um imperativo atual que deve comportar as exceções à tutela ao princípio da monogamia, ainda hoje vigente, mas permeável o suficiente para albergar exceções que as peculiaridades do caso concreto possam construir.

Tal situação – impensável há alguns anos atrás – não deve ser encarada por nós, cidadãos, como um retrocesso jurídico, mas como uma evolução do Direito, já que o propósito é a proteção da realidade em detrimento de ficções jurídicas. Afinal, a que serve o Direito, senão proteger as aspirações individuais e coletivas, especialmente quando elas se concretizam no âmbito de núcleos familiares, que hoje são um dos meios, dos lugares privilegiados para que a pessoa possa se realizar enquanto tal, vivenciar as experiências mais importantes de sua vida, a partir da convivência e da corresponsabilidade.

A questão principal é que o atual ordenamento jurídico pode – e deve – valorizar “o mundo da vida” e não apenas a forma em que a vida se revela, tendo em vista o seu compromisso fundamental com a pessoa humana e do modo com que ela, potencialmente, pode se realizar.

Sem dúvida, portanto, o §1º do artigo 61 do Estatuto das Famílias representa um substancial avanço não apenas jurídico como social, já que tutela as efetivas escolhas pessoais, que foram o ponto de partida para a formação de novas entidades familiares, as quais – simultâneas ou não – acabam por significar efetivamente, um núcleo de compromisso e solidariedade, que deve, por isso, gerar todos os efeitos jurídicos.

Afinal, se de fato as pessoas desse núcleo cumprem funções que aqui chamamos familiares umas na vida das outras, devem ser valorizadas pelo Direito, em virtude da afetividade e da solidariedade familiar, instrumentos realizadores da dignidade de seus membros.

[1] LIMA, Renata Rodrigues de; TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Da simultaneidade nas relações familiares: as uniões dúplices são uma questão de direito? In: Direito das famílias entre a norma e a realidade. São Paulo: Atlas, 2010, p. 116-139.

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Sobre o autor

Renata de Lima Rodrigues

Doutoranda em Direito Privado e Mestre em Direito Privado pela Pontifícia Uiversidade católica de Minas Gerais - PUC/Minas (2007), Especialista em Direito Civil pelo IEC-PUC/Minas (2004), Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (2001). Professora de Direito Civil em cursos de graduação, pós-graduação e cursos preparatórios para concursos em Belo Horizonte, com ênfase nas disciplinas Fundamentos constitucionais do Direito Privado, Teoria Geral do Direito Privado, Direito das Famílias, Direito das Sucessões e Biodireito. Pesquisadora atuante em grupos de pesquisa na PUC/Minas sob a orientação da Profª Marinella Machado Araújo. Membro do NUJUP/OPUR. Membro do IBDFAM. Advogada


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