Alívio para as empresas de e-commerce: liminar suspende as exigências relativas ao ICMS


Por Inara de Pinho em 18/02/2016 | Direito Tributário | Comentários: 0

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Recentemente escrevemos sobre as dificuldades impostas pelas novas regras do ICMS às empresas enquadradas no Simples e, principalmente, para aquelas que trabalham com o comércio eletrônico. 

As mudanças estavam gerando o fechamento de uma empresa por minuto no Brasil, segundo dados do SEBRAE.

Micro e pequenas empresas ganham fôlego com a liminar do STF

Entretanto, o segmento de micro e pequenas empresas, no qual se enquadra os empreendimentos de e-commerce já pode respirar aliviado, pelo menos, por enquanto. 

Foi concedida liminar para suspender a eficácia de cláusula do Convênio ICMS 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), que dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada.

A decisão, a ser referendada pelo Plenário do STF, foi deferida na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5464, ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).

Fundamentos da decisão

Um dos fundamentos da liminar concedida pelo ministro Dias Toffoli, refere-se á a cláusula 9ª do convênio do Confaz sobre ICMS que, ao seu entendimento, invade campo de lei complementar e apresenta risco de prejuízos, sobretudo para os contribuintes do Simples Nacional, que podem perder competitividade e cessar suas atividades.

Argumentos da OAB federal

Segundo a OAB, a aplicação da cláusula 9ª do convênio gerou um impacto imediato para os contribuintes optantes do Simples Nacional por não observar o princípio constitucional de dispensar tratamento diferenciado às micro e pequenas empresas (artigos 170 e 179 da Constituição). 

A entidade sustenta ainda que o Confaz regulou matéria que não poderia, “tanto por ausência de previsão em lei complementar, quanto pela carência de qualquer interpretação autorizada da Constituição”, violando princípios constitucionais como os da legalidade (artigos 5º e 146), da capacidade contributiva (artigo 145) e da isonomia tributária e não confisco (artigo 150).

A entidade alega ainda que a eventual alteração da tributação do ICMS dos optantes do Simples depende de prévia mudança da Lei Complementar 123/2006. Logo, não poderia ter sido veiculada por convênio do Confaz.

Outra ação pede a suspensão das medidas prejudiciais às empresas de e-commerce(ADI 5469)

O relator observou ainda que o Convênio ICMS 93/2015 como um todo é objeto de questionamento na ADI 5469, ajuizada pela Associação Brasileira de Comércio Eletrônico (Abcomm), e também de sua relatoria.

Segundo a Abcomm, o convênio é ato normativo inadequado para tratar de fato gerador específico (as operações envolvendo consumidor final não contribuinte do ICMS e localizado em outra unidade da federação), pois a matéria cabe à lei complementar (artigo 146 da Constituição).

Entre outros pontos, a Lei Complementar 87/1996, que trata do ICMS, não dispõe sobre a base de cálculo aplicada ao consumidor final da forma descrita no Convênio 93, que criou quatro bases para estas operações – uma para aplicação da alíquota interestadual, outra diferencial de alíquota partilha para o estado de origem, a terceira diferencial de alíquota partilha para o estado de destino e a quarta destinada ao Fundo de Amparo à Pobreza (FECOP). E aponta “a superficialidade com a qual o tema foi tratado, ferindo por completo qualquer segurança jurídica”.

A ADI 5469 pede a concessão de medida cautelar para suspender a eficácia dos dispositivos questionados até o julgamento do mérito. A Abcomm acena para o risco que o convênio representa para a manutenção da ordem econômica e financeira, “tendo por fim principal a busca da segurança jurídica do sistema tributário nacional”.

Nesse momento de crise econômica nacional, agravada pelo cenário econômico internacional, manter as micro e pequenas empresas no mercado é uma medida que contribui para amenizar o problema e manter milhares de empregos diretos e indiretos. 

Realmente, não faz sentido uma norma jurídica de caráter arrecadatório que venha retirar empresas do mercado e contribuir para piorar o quadro de crise que o país já está enfrentando.

O poder de tributar, embora seja um poder constitucionalmente instituído, deve ser conjugado com outros princípios constitucionais como o da legalidade, como exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça, e o princípio da isonomia tributária que assegura tratamento diferenciado aos desiguais, como é o caso das micro e pequenas empresas, observando-se, sempre, as limitações estabelecidas pela nossa Carta Magna.

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Sobre o autor

Inara de Pinho

Mestre em Direito Ambiental e Desenvolvimento Sustentável. Especialista em direito público, gestão florestal e de recursos hídricos. Mais de 20 anos de carreira construída a partir da advocacia empreendedora e na docência do ensino superior. No Ibi Jus atua com a gestão acadêmica, coordenando a equipe de professores e a criação de cursos/eventos de extensão, primando pela oferta de conteúdos aplicados à prática da advocacia com foco na busca de resultados. Como advogada, auxilia empresas na gestão jurídica-ambiental. É consultora do Centro de Excelência em Gestão, atuando especialmente com a gestão empresarial sustentável, voltada para a obtenção e manutenção de certificações ambientais. Faz parte da equipe de auditores da área de meio ambiente da multinacional Bureau Veritas Certification.


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