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Erro do Contador e suas consequências


Por Marco Aurélio Bicalho de Abreu Chagas em 14/03/2022 | Penal | Comentários: 0

Tags: dolo, culpa, jurisprudência, CRIME, contador, erro, responsabilidade.

Erro do Contador e suas consequências


1) Como fica a responsabilidade criminal no caso de um erro técnico do contador que gerou pagamento a menor de contribuição previdenciária patronal?

2) Existe jurisprudência neste sentido?

3) A prescrição da responsabilidade ocorre depois de quantos anos e quando inicia a contagem deste prazo?

4) É atenuante o fato de o contador ter mais de 70 anos na data do julgamento por este tipo de erro?

5) O fato de a empresa parcelar ou pagar à vista o débito do INSS patronal que gerou o processo judicial anularia o processo ou o atenuaria?

O novo código civil, de 2003, instituiu a responsabilidade solidária do contador.

O artigo 1.177 menciona que os contadores são pessoalmente responsáveis por atos culposos com os seus clientes e atos dolosos perante terceiros. Para essa responsabilização civil é necessário que se atenda três requisitos:

  1. Uma conduta ilegal;
  2. A existência do dano;
  3. Uma relação entre a conduta e o dano.

A prescrição destes atos, ou seja, a garantia pelo trabalho do contador é de cinco anos. Isso devido a prescrição da maioria dos tributos e do que assegura o art. 27 do Código de Defesa do Consumidor, que diz que “prescreve em 5 (cinco) anos o direito de exigir a reparação de danos causados por fato do produto ou serviço, contados do conhecimento do fato”.

Com relação à responsabilidade tributária, as questões envolvendo o Fisco são um pouco mais complexas. Embora instituída a responsabilidade por atos dolosos, os tribunais vêm decidindo de forma diferente.

O entendimento de alguns é que a responsabilidade tributária necessita de uma lei regulamentadora. Mas é bom ficar atento nos casos em que o contador age como procurador da administração da empresa. Nestes casos, sim, ele poderá ser responsabilizado pelos créditos tributários da empresa, nos casos de ato lesivo.

Deixar de recolher a contribuição previdenciária dos funcionários só é crime se ficar comprovado o dolo na conduta do acusado.

Assim entendeu a 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1) ao negar provimento à apelação do Ministério Público Federal (MPF) contra a sentença, do Juízo Federal da 2ª Vara da Seção Judiciária do Estado da Bahia, que absolveu um homem que, na qualidade de contador de uma empresa, foi acusado de não recolher, entre agosto de 2004 a junho de 2009, as contribuições previdenciárias dos funcionários.

Ao analisar o caso, o relator, juiz federal convocado José Alexandre Franco, o fato de ser o réu contador da empresa não atrai a responsabilidade criminal pelo delito de sonegação fiscal, visto que a autoria em crimes desta natureza se dá pela efetiva participação na gestão e administração da empresa.

Segundo o magistrado, o Contador da empresa não tem o dever de impedir que o crime se efetive. Segundo entendimento da Procuradoria Regional da República, citado pelo desembargador, para que se possa imputar responsabilidade penal ao contador da empresa, deve estar evidenciado que o mesmo colaborou, consciente e espontaneamente, com as omissões e/ou sonegações fiscais, obtendo benefícios, diretos ou indiretos, da prática ilícita, hipótese esta não comprovada no caso dos autos.

Nesses termos, o Colegiado, acompanhando o voto de relator, negou provimento à apelação.

Fonte: TRF 1ª Região – Processo: 0015012-92.2014.4.01.3300/BA

Os Tribunais somente reconhecem o crime tributário praticado pelo contador em hipóteses nas quais o dolo (vontade livre e consciente) é comprovado. Havendo dúvida, a absolvição é medida de rigor:

“PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. SONEGAÇÃO FISCAL. DOLO NÃO COMPROVADO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. 1. Não obstante a materialidade delitiva encontrar-se sobejamente comprovada, não restou demonstrado que os apelados tenham agido com o dolo de lesar o fisco federal. 2. Todas as declarações colhidas apontam no sentido de que o acusado (…), encarregava-se tão-somente da contabilidade visando a tributação estadual de ICMS, deixando para o proprietário os assuntos relativos aos tributos federais. (…)3. O fato do nome do apelado (…) constar das declarações apresentadas à Receita Federal, ao lado do nome do responsável perante a SRF (…), não tem o condão de, por si só, sustentar a emissão de um decreto condenatório contra ele, porquanto não se desincumbiu a acusação de comprovar que o mesmo tenha concorrido efetivamente para a supressão dos tributos. (…) 6. Não comprovado o dolo em fraudar o fisco por parte dos acusados, não merece reforma a r. sentença a quo, que os absolveu da prática do crime capitulado no art.1º, inciso I, da Lei n. 8.137/90.” (TRF-1 – ApCrim 2005.35.00.013296-3, Rel. Des. Mário César Ribeiro, DJ 30.4.2009) – g.n. –

O contador também pode ter responsabilidade criminal e ser preso se comprovada a conduta ilegal. Isso poderá ocorrer nos termos dos Artigos 297 e 298 do Código Penal. A previsão destes artigos é de pena para aqueles que falsificarem documentos públicos ou privados, incluindo os livros mercantis da empresa.

Além disso, inclui-se entre as possíveis falsificações aquelas que atinjam a Previdência Social. A Lei de Falências também prevê a responsabilização penal nos casos de adulteração dos balanços ou de inutilização das informações.

A responsabilidade pessoal dos mandatários, prepostos e empregados - entre eles, os contadores – ocorrerá na hipótese de “atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos”, nos termos do art. 135, inc. II, do CTN.

Ao julgar uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) contra uma lei do Estado de Goiás, o Supremo Tribunal Federal (STF) definiu a tese de que: “É inconstitucional lei estadual que disciplina a responsabilidade de terceiros por infrações de forma diversa das regras gerais estabelecidas pelo Código Tributário Nacional”.

Segundo o advogado Rafael Paini, especialista em direito tributário, primeiramente, é preciso destacar que há autuações do Fisco que buscam atribuir responsabilidade solidária a terceiros, em razão de suposto “interesse comum” na ocorrência do fato gerador da obrigação tributária (nos termos do art. 124, inc. I, do CTN).

De acordo com a jurisprudência dos Tribunais Superiores, esses atos estarão caracterizados, basicamente: I) quando houver dissolução irregular de uma pessoa jurídica (cuja responsabilidade, geralmente, será atribuída aos sócios-administradores); ou, II) na prática de crime contra a ordem tributária, que deverá ser demonstrado de forma inconteste pela Fazenda, em sede de procedimento administrativo fiscal.

Por outro lado, conforme Paini, a impontualidade não é caso de responsabilidade tributária. Isso porque o STJ, através do julgamento do Resp 1.101.728, sujeito ao regime dos recursos repetitivos, fixou a tese de que “a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária do sócio, prevista no art. 135 do CTN. É indispensável, para tanto, que tenha agido com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa”.

Portanto, o mero inadimplemento não se caracteriza como “infração à legislação tributária”. Ressalte-se, ainda, que embora a tese tenha citado explicitamente a figura dos sócios, ela se estende aos contadores.

Fonte: CCMS Multicomunicação

https://www.contabeis.com.br/noticias/48960/qual-a-responsabilidade-dos-contadores-pelas-obrigacoes-tributarias-de-seus-clientes/ 

“O adimplemento do débito tributário, a qualquer tempo, até mesmo após o advento do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, é causa de extinção da punibilidade do acusado.”

Com base nesse entendimento, já consolidado na jurisprudência, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) concedeu habeas corpus contra decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo que havia negado a extinção da punibilidade em crime tributário porque a quitação do débito só ocorreu após o recebimento da denúncia.

O relator do pedido de habeas corpus, ministro Jorge Mussi, reconheceu que a Lei 9.964/00, que instituiu o Programa de Recuperação Fiscal (Refis), estabeleceu que a extinção da punibilidade em crime tributário só poderia ser declarada com o pagamento integral do débito, e desde que isso ocorresse antes do recebimento da denúncia.

Possibilidades ampliadas

No entanto, o ministro destacou que, com a edição da Lei 10.684/03, não foi fixado um limite temporal dentro do qual o pagamento da obrigação tributária e seus acessórios significaria a extinção da punibilidade do agente pela prática de sonegação fiscal.

“Embora tenha se instaurado certa dúvida acerca do alcance da norma em comento, pacificou-se na jurisprudência dos tribunais superiores pátrios o entendimento de que o adimplemento poderia se dar tanto antes como depois do recebimento da denúncia”, explicou o ministro.

Para Jorge Mussi, o Poder Judiciário não pode “dizer o que a lei não diz”, ou seja, inserir um marco temporal onde não existe essa previsão. Para ele, a intenção do legislador ordinário foi ampliar as possibilidades de arrecadação, “deixando transparecer que, uma vez em dia com o fisco, o Estado não teria mais interesse em atribuir-lhe uma reprimenda corporal em razão da sonegação verificada”.

Leia o acórdão.

https://processo.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1634024&num_registro=201601823860&data=20170920&formato=PDF 

No Direito Penal Tributário a punibilidade é excluída, nos casos de pagamento de tributo, mesmo mediante parcelamento.

Em artigo publicado no Migalhas, sob o título: “A jurisprudência atual do STF e do STJ sobre a extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo”, o Dr. Alexandre Pontieri, Advogado com atuação em todas as instâncias do Poder Judiciário, conclui:

“Diante do que se apresentou (legislação pátria e jurisprudências recentes do STF e do STJ) passamos a responder aos questionamentos formulados no início do presente artigo. Vejamos:

A) É correto o atual posicionamento do STF e do STJ sobre a questão da extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo?

Em nossa opinião é correto o atual posicionamento do STF e do STJ no sentido de que "o pagamento do tributo, a qualquer tempo, até mesmo após o advento do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, é causa de extinção da punibilidade" (STJ - HC 362.478/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2017, DJe 20/09/2017), pois, se não fosse assim, o Estado estaria ingressando em esfera penal - penalizando pessoas - sendo que o objeto principal (recebimento do tributo) já estaria resolvido.

Das lições dos professores Pierpaolo Cruz Bottini e Heloisa Estellita em artigo publicado na Revista Eletrônica Consultor Jurídico intitulado "Com tese do STF sobre ICMS, não pagamento de outros tributos também será crime", extraímos o seguinte pensamento: 
"O não pagamento de impostos é reprovável e merece atenção do Estado por suas consequências sociais e econômicas. No entanto, é preciso diferenciar a conduta daquele que reconhece e declara a dívida - caso em discussão - daquele que sonega com fraude ou omissão de informações. São situações distintas, de gravidade distinta, e devem ser tratadas de forma diferente. Na primeira é cabível a execução fiscal, que deve e merece ser aprimorada. Na segunda é legítima a atuação do Direito Penal."1
Ora, se o interesse maior do Estado Fiscal é receber o tributo, e o recebe "a qualquer tempo", em nossa opinião não há porque se penalizar na esfera criminal quem pagou o tributo - seja em que tempo for - pois a privação de bens e/ou da própria liberdade - esfera penal - deve ser a ultima ratio.

Fonte: https://www.migalhas.com.br/depeso/320602/a-jurisprudencia-atual-do-stf-e-do-stj-sobre-a-extincao-da-punibilidade-pelo-pagamento-do-tributo 

Uma pessoa que comete um crime com mais de 70 anos na data da sentença tem um atenuante, ou seja uma redução da pena devido a idade. Ela está prevista no Artigo 65 do Código Penal Brasileiro. Depois da condenação do réu, o juiz vai analisar se é possível aplicar a suspensão da execução da penal.

O critério adotado pelo caput do artigo 174 do CTN é o de que a prescrição se inicia a partir do momento em que o devedor pode ser integralmente responsabilizado pela dívida tributária.

Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Em geral, os tributos prescrevem no prazo de 5 anos. A contagem dessa data, segundo o Código Tributário Nacional (CTN), ocorre a partir do dia de sua constituição, ou seja, do fato gerador.

Entretanto, o Supremo Tribunal de Justiça – STJ, com a edição da Súmula 436, afirmou a posição de que o prazo passa a ser contado a partir da declaração de débitos feita pelo contribuinte.

Em face do exposto, passemos a responder, pontualmente, as questões formuladas pelo Consulente:

1) Como fica a responsabilidade criminal no caso de um erro técnico do contador que gerou pagamento a menor de contribuição previdenciária patronal?

R. O contador responde criminalmente por erro  no exercício de sua atividade profissional, quando age com dolo, ou seja, a vontade explícita de praticar a fraude.

O contador tem responsabilidade criminal quando se une ao contribuinte para falsificar documentos ou cometer irregularidades de escrituração com o objetivo de fraudar impostos.

2) Existe jurisprudência neste sentido?

R. Sim. As decisões dos Tribunais são nesse sentido, a exemplo das aqui citadas.

3) A prescrição da responsabilidade ocorre depois de quantos anos e quando inicia a contagem deste prazo?

R. A prescrição é de cinco anos. E se inicia a partir do momento em que o devedor pode ser integralmente responsabilizado pela dívida tributária.

4) É atenuante o fato de o contador ter mais de 70 anos na data do julgamento por este tipo de erro?

R. Sim. A idade avançada atenua a pena; situação prevista no Artigo 65 do Código Penal. Brasileiro.

5) O fato de a empresa parcelar ou pagar à vista o débito do INSS patronal que gerou o processo judicial anularia o processo ou o atenuaria?

R. Sim. O pagamento do débito extingue a penalidade.

Tratando-se de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A, § 1º, I, CP), o pagamento integral do débito tributário, ainda que após o trânsito em julgado da condenação, é causa de extinção da punibilidade do agente, nos termos do art. 9º, § 2º, da Lei nº 10.684/03.

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Para mais publicações do autor, acesse o link: 

https://clubedeautores.com.br/livros/autores/marco-aurelio-bicalho-de-abreu-chagas




As opiniões expostas neste artigo não refletem necessariamente a opinião do Ibijus


Sobre o autor

Marco Aurélio Bicalho de Abreu Chagas

Advogado militante no Foro em Geral e nos Tribunais Superiores com mais de 40 anos de experiência. Assessor Jurídico na Associação Comercial e Empresarial de Minas - ACMinas desde 1980. Sócio Fundador do CUNHA PEREIRA & ABREU CHAGAS - Advogados Associados desde 1976. Consultor Home Office. Tributarista. Autor de vários livros na área. tributária. Conferencista. Professor.


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