Breves apontamentos sobre a relação entre o Fisco, o empresário em recuperação judicial e a reforma da Lei 11.101/2005
As prerrogativas do fisco diante da recuperação judicial do empresário
Por Tania Siqueira em 15/02/2021 | Empresarial | Comentários: 0
Não é recente a polêmica em torno da posição do Fisco diante de devedor empresário em recuperação judicial, particularmente no que diz respeito à prática de atos constritivos em execuções fiscais.
Isso porque, como é sabido, os créditos tributários não se sujeitam à recuperação judicial [1] e, portanto, não há suspensão do curso da prescrição e das ações e execuções fiscais em face do devedor empresário. Ou seja, o deferimento do processamento da recuperação judicial não afeta a tramitação das execuções fiscais que, logicamente, poderão culminar na constrição e expropriação de bens para satisfação do crédito fiscal. Todavia, a restrição patrimonial do devedor, no âmbito do processo de execução fiscal, poderá comprometer a lógica da recuperação judicial, caso bens tidos como essenciais à continuidade da empresa sejam atingidos por atos de constrição, comprometendo a preservação da empresa. A fim de garantir a manutenção da atividade empresarial, o posicionamento dos Tribunais direcionou-se no sentido de que os atos de expropriação sobre bens que integram o patrimônio da recuperanda sujeitam-se à análise do juízo da recuperação. Para o STJ “compete ao juízo da recuperação judicial promover o controle sobre todos os atos constritivos no patrimônio da sociedade em recuperação, garantindo, assim, a ausência de expropriação sobre bens essenciais à atividade empresarial, em conformidade com o princípio da preservação da empresa.” [2]
Nessa linha, o assunto vinha sendo orientado para a competência do juízo da recuperação judicial no controle sobre os atos constritivos e de alienação contra o patrimônio da recuperanda, embora a execução fiscal não se suspenda, prosseguindo perante o juízo da execução fiscal todos os demais atos processuais [3]. Assim, caberia ao juízo da recuperação analisar e deliberar a respeito da essencialidade do bem integrante do patrimônio da recuperanda apreendido, afastando eventual risco para o desenvolvimento das atividades exercidas pelo empresário e, consequentemente, para o bom cumprimento do plano de recuperação.
A questão é contravertida e reflete um evidente antagonismo de interesses, o que levou o C. Superior Tribunal de Justiça a proferir decisão de afetação do tema relativo a “possibilidade da prática de atos constritivos, em face de empresa em recuperação judicial, em sede de execução fiscal de dívida tributária e não tributária” (tema 987) para julgamento pela sistemática dos recursos repetitivos. Portanto, todos os processos que tramitam em instâncias ordinárias, em que se discuta tal matéria, encontram-se sobrestados no que se refere aos atos de constrição.
Enquanto ainda pendente de julgamento do tema 987, sobreveio a reforma da Lei n. 11.101/2005 pela Lei 14.112/2020. O art. 6º, que trata da suspensão das ações pelo deferimento da recuperação judicial e decretação da falência, sofreu alterações, inclusive com a revogação do § 7º e inclusão do § 7º-B que especifica a ressalva quanto às execuções fiscais [4]. A norma em questão deixa clara a regular tramitação das execuções fiscais no curso da recuperação judicial do devedor, resguardando a competência do juízo da recuperação judicial para determinar a substituição dos atos de constrição que recaiam sobre bens de capital [5] essenciais à manutenção da atividade empresarial. Portanto, entende-se que cabe ao juízo da recuperação analisar a essencialidade (ou não) do bem apreendido na execução fiscal para a manutenção da empresa recuperanda, e determinar a substituição de bens essenciais que tenham sido atingidos por bens não essenciais, de valor equivalente.
A reforma alinhou, portanto, o texto legal ao posicionamento que vinha sendo adotado pelos Tribunais no sentido de competir ao juízo da recuperação judicial o controle sobre os bens atingidos pelos atos de constrição levados a efeito nas execuções fiscais, a ser operacionalizado pela cooperação jurisdicional. Assim, mantém-se no juízo em que se processa a recuperação judicial a competência para reconhecer a essencialidade ou não do ativo penhorado para a manutenção da atividade econômica explorada pela recuperanda.
Em complemento, e como desdobramento da questão, vem a regularidade fiscal mediante apresentação de certidões negativas de débitos tributários como requisito para a concessão da recuperação judicial pelo juiz. A lei determina a apresentação da CND após a aprovação do plano (art. 57), exigência que vem sendo mitigada pelos Tribunais e impugnada pelas procuradorias fazendárias.
No entanto, mesmo após a edição da Lei 13.043/2014, que regulou o parcelamento de débitos com a Fazenda Nacional (incluindo o art. 10-A na Lei 10.522/2002), persistiram decisões relativizando a exigência de apresentação da certidão negativa como pressuposto para a concessão da recuperação judicial, considerando que a interpretação literal do art. 57 inviabilizaria o soerguimento do empresário e a superação da crise econômico-financeira [7].
Enfim, esta seria a oportunidade, na visão do legislador – e do Fisco - para que a recuperanda obtenha a regularidade fiscal (o parcelamento implica suspensão da exigibilidade do crédito permitindo a expedição de certidão positiva com efeito negativo) e, assim, possa atender ao comando do art. 57 da Lei 11.101/2005.
Em contrapartida, caso a recuperanda descumpra o parcelamento ou o acordo, foi inserida disposição na lei de falência e recuperação judicial autorizando o Fisco a manejar pedido de falência (art. 73, V), prerrogativa até então enfaticamente debatida. O entendimento prevalecente sempre foi pela inadmissibilidade de requerimento de falência por parte da Fazenda Pública por ausência de legitimação, na medida em que esta dispõe de instrumento específico para cobrança do crédito tributário [8]. A reforma da Lei 11.101/2005 pôs fim à discussão, passando a dispor pela possibilidade de a Fazenda requerer falência dos devedores que descumpram o parcelamento fiscal ou o acordo.
Quanto a exigência da CND para a concessão da recuperação judicial (art. 57), parece que a reforma da Lei 11.101/2005 não será suficiente para estancar a controvérsia. E isso porque a polêmica não se circunscreve à eventual mora legislativa em editar lei disciplinando parcelamento especial para empresas em recuperação judicial. O posicionamento prevalecente no STJ tem sido no sentido de que condicionar a concessão da recuperação judicial à apresentação de certidões negativas de débitos tributários afronta a lógica do sistema instituído pela Lei 11.101/2005, inclusive porque os créditos dessa natureza estão excluídos da recuperação. Portanto, a continuidade da atividade produtiva, assegurada pela concessão da recuperação judicial, será o fator que “viabilizará a regularização fiscal do devedor, além de contribuir para a geração de empregos e para o desenvolvimento econômico do País, ficando atendidos, assim, os fins sociais a que se dirige o instituto” [9]. Enfim, a incidência do art. 57 da Lei 11.101/2005 e do art. 191-A do CTN [10] vem sendo afastada pelo STJ que entende desproporcional a exigência frente aos princípios gerais que permeiam a recuperação judicial (art. 47). Segundo o STJ há uma aparente antinomia entre a norma do art. 57 e o princípio da preservação da empresa gravado no art. 47, impondo-se exercer um juízo de ponderação de proporcionalidade, o que conduz à prevalência do direito do devedor de buscar a superação da crise econômico-financeira via recuperação judicial [11], cabendo à Fazenda Pública utilizar-se dos meios próprios para cobrar os créditos de sua titularidade.
Conclui-se, assim, que a matéria continua em debate. Resta-nos acompanhar eventual mudança de posicionamento do STJ após a reforma da Lei 11.101/2005, registrando, todavia, que o disposto nos arts. 57 e 68 manteve-se inalterado, implicando dizer que, na prática, afigura-se difícil suplantar os princípios que regem a recuperação judicial.
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Notas:
[1] Cf. art. 6º, § 7º-B da Lei n. 11.101/2005 e art. 187, CTN
[2] STJ, AgInt no CC 159.972/RJ, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Segunda Seção, julgado em 17/03/2020
[3] STJ - AgInt no CC 158.712/SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 25/09/2019
[4] Art. 6º [...] § 7º-B O disposto nos incs. I, II e III do caput deste artigo não se aplica às execuções fiscais, admitida, todavia, a competência do juízo da recuperação judicial para determinar a substituição dos atos de constrição que recaiam sobre bens de capital essenciais à manutenção da atividade empresarial até o encerramento da recuperação judicial, a qual será implementada mediante a cooperação jurisdicional, na forma do art. 69 da Lei 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil), observado o disposto no art. 805 do referido Código.
[5] são considerados bens de capital aqueles aplicados na cadeia de produção, indispensáveis para a atividade empresarial e a consequente geração de receita.
[6] STJ, REsp 1.187.404/MT, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Corte Especial, DJe 21/8/2013
[7] STJ, AgInt no AREsp 958.025/RS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 01/12/2016; AgInt no AREsp 1185380/SC, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 26/06/2018
[8] STJ, REsp 1103405/MG, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 02/04/2009. Importante registrar o precedente do TJSP autorizando pedido de falência pela Fazenda Pública com fundamento na execução fiscal frustrada (art. 94, II, Lei 11.101/2005). TJSP, Apelação 1001975-61.2019.8.26.0491, Rel. Alexandre Lazzarini, 1ª. Câmara Reservada de Direito Empresarial, julgado em 16.07.2020
[9] STJ, REsp 1864625/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 23.06.2020
[10] Art. 191-A. A concessão de recuperação judicial depende da apresentação da prova de quitação de todos os tributos, observado o disposto nos arts. 151, 205 e 206 desta lei.
[11] STF, Rcl 43169/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 03.12.2020
As opiniões expostas neste artigo não refletem necessariamente a opinião do Ibijus
Sobre o autor
Tania Siqueira
Especialista em Direito Econômico pela Escola de Direito da Fundação Getulio Vargas - GVLaw. Especialista em Direito Contratual pela Universidade Católica de São Paulo. Professora de Direito Empresarial
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