Retenção de 11% INSS - Construção Civil - Cessão de mão de obra - Subordinação
Por Marco Aurélio Bicalho de Abreu Chagas em 25/10/2019 | Direito Tributário | Comentários: 0
A recente Solução de Consulta nº 5013 de 06/08/2019, da 5ª Região Fiscal da Receita Federal entende que não se sujeita à retenção de que trata o caput do art. 31 da Lei nº 8.212, de 1991, o serviço prestado sem a colocação de funcionários à disposição do tomador de serviços, no sentido de determinar as diretrizes de trabalho e comandar a realização do serviço. Nesse caso, a empresa contratada não realiza cessão de mão de obra, o que afasta a hipótese de retenção.
Essa Solução de Consulta está vinculada à Solução de Consulta COSIT nº 28, de 16 de janeiro de 2017 e tem como fundamento os seguintes dispositivos legais: Lei nº 8.212, de 1991, art. 31; Decreto nº 3.048, de 1999, art. 219, § 2º; Instrução Normativa RFB nº 971, de 2009, arts. 115, 117, 118 e 119.
Estamos diante do conceito de cessão de mão de obra previsto na legislação vigente.
Entende-se por cessão de mão de obra a colocação a disposição da contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza ou a forma de contratação (Lei 8.212, art. 31, §3º).
A colocação à disposição significa que o contratante dirigirá a prestação de serviço, posto que, se o trabalhador estivesse à disposição do prestador de serviço este é que comandaria o desenvolvimento do trabalho.
Para o Desembargador do TRF da 4ª Região, Dr. João Surreax Chagas, no AI 2003.04.02.056247-4 RS:
”… a mera prestação de serviços não caracteriza, por si só, cessão de mão de obra; a cessão de mão de obra envolve uma transferência de subordinação do cedente para o cessionário, conclusão essa que se pode extrair da expressão colocar “à disposição do contratante”.
“As relações envolvidas no contrato de cessão de mão de obra envolvem três figuras: o cedente, que é a empresa (contratada), cuja finalidade é recrutar trabalhadores para colocar “à disposição do contratante”, a tomadora de serviços (contratante), que exerce o poder de subordinação sobre aqueles que vão executar a atividade objeto do contrato, e os trabalhadores, que vão prestar o serviço sob comando da contratante...” (grifamos).
Vê-se que a subordinação é um pressuposto que necessariamente deverá estar presente para a caracterização do conceito de cessão de mão de obra.
Colocação de empregados à disposição do contratante, expressão prevista no mencionado art. 31 da Lei 8.212/91, quer dizer “submetidos ao poder de comando desse”, para execução das atividades no estabelecimento do tomador de serviços ou de terceiros.
A retenção a título de contribuições sobre a folha de pagamento pressupõe a relação empregatícia da prestadora relativamente àqueles cuja mão de obra é cedida. Não ocorre, portanto, a cessão de mão de obra quando não há essa relação, sendo indevida a contribuição tributária.
Há precedentes no STJ, Resp. 488.027/SC, Rel. Min. Teori Albinozavascki, DJU 01.06.2004).
Inúmeros julgados esposam esse posicionamento, a saber:
(Tribunal Regional Federal – 4ª Região – APELREEX 2006.70.01.001961-7) (g.n.)
TRIBUTÁRIO. RETENÇÃO DE 11%. EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇO. LEI 9.711/98. LEGITIMIDADE ATIVA. INOCORRÊNCIA DE CESSÃO DE MÃO DE OBRA. RELAÇÃO DE EMPREGO. INEXISTÊNCIA. RESTITUIÇÃO DOS VALORES RETIDOS.
1. A nova redação do art. 31 da Lei 8.212/91, dada pela Lei 9.711/98, não alterou a fonte de custeio, nem elegeu novo contribuinte. A alteração foi apenas da sistemática de recolhimento, continuando a contribuição previdenciária a ser calculada pela folha de salário, tendo como contribuinte de direito a empresa prestadora do serviço de mão de obra.
2. A nova sistemática impôs ao contribuinte de fato a responsabilidade pela retenção de parte da contribuição, para futura compensação, quando do cálculo do devido. Portanto, detém legitimidade ativa ad causam a empresa prestadora de serviço sem cessão de mão de obra para postular a restituição dos valores retidos.
3. Não tendo ocorrido cessão de mão de obra na prestação de serviço, não incide a hipótese prevista no art. 31 da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei 9.711/98, não se fazendo necessário que a tomadora retenha 11% sobre o valor da nota fiscal ou fatura.
4. A retenção a título de contribuições sobre a folha de pagamento pressupõe a relação empregatícia da prestadora relativamente àqueles cuja mão de obra é cedida.
(Tribunal Regional Federal – 4ª Região – APELREEX 2008.70.16.000187-1) (g.n.)
É imperiosa, para a caracterização de tal situação fático-jurídica, a submissão dos empregados cedidos ao comando do contratante, com a execução das atividades no estabelecimento deste ou de terceiro. Precedentes: STJ, 1ª T., REsp 488027/SC, rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJU 01.06.2004, p. 163 e Quarta Turma, AGTR nº 62.073/PE, desta Relatoria, julg. 18.10.2005, DJU 08.11.2005.”
Na Solução de Consulta nº 28 Cosit, 16/01/2017 citada, encontramos a seguinte fundamentação:
“Neste sentido, a doutrina de Andrei Pitten Velloso, Daniel Machado da Rocha e José Paulo Baltazar Júnior (Comentários à Lei do Custeio da Seguridade Social: Lei n.º 8.212, de 24 de julho de 1991, atualizada até a Lei Complementar nº 118, de 9 de fevereiro de 2005, Porto Alegre: Livraria do Advogado, Edição 2005, páginas 250/251) bem esclarece o conceito de cessão de mão de obra (sublinhou-se): Solução de Consulta n.º 28 Cosit Fls. 8 8 É essencial à configuração da cessão de mão de obra, pois, que haja subordinação dos segurados ao tomador dos serviços, e não ao cedente. Se os segurados forem subordinados a este, haverá prestação de serviços (gênero), mas não cessão de mão de obra (espécie). E, da mesma forma, se forem prestados serviços sem que seja colocada à disposição mão de obra, não restará caracterizada cessão de mão de obra.”
Em artigo sob o título: O CONCEITO DE CESSÃO DE MÃO DE OBRA E A NECESSIDADE DE RETENÇÃO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA, publicado no Jus Navigandi, assevera o seu autor, Marcelo Lavezo:
“Consequentemente, é possível concluir-se com tranquilidade que a obrigação de retenção da contribuição previdenciária correspondente a 11% (onze por cento) do valor da nota fiscal, só é devida se o serviço for contratado mediante cessão de mão de obra, cumprindo-se para que se configure esta situação, todos os requisitos caracterizadores da subordinação do profissional às ordens do contratante.”
“Contrariamente, caso os serviços contratados sejam realizados por conta e ordem do contratado, que será o responsável por gerir o funcionamento e a realização do objeto contratado, não se terá no caso cessão de mão de obra, e consequentemente não há que se falar em retenção da contribuição previdenciária.”
Logo, não se configura a cessão de mão de obra se ausentes os requisitos de colocação de empregados à disposição do contratante, submetidos ao poder de comando deste.
As opiniões expostas neste artigo não refletem necessariamente a opinião do Ibijus
Sobre o autor
Marco Aurélio Bicalho de Abreu Chagas
Advogado militante no Foro em Geral e nos Tribunais Superiores com mais de 40 anos de experiência. Assessor Jurídico na Associação Comercial e Empresarial de Minas - ACMinas desde 1980. Sócio Fundador do CUNHA PEREIRA & ABREU CHAGAS - Advogados Associados desde 1976. Consultor Home Office. Tributarista. Autor de vários livros na área. tributária. Conferencista. Professor.
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