Princípios formais e a competência de controle da jurisdição constitucional
Por Bárbara Torroni Giovannini em 31/10/2019 | Aperfeiçoamento Profissional | Comentários: 0
Tags: Princípios.
RESUMO
O debate acerca da questão de interpretação constitucional alcança na atualidade o objetivo de desentranhar o verdadeiro sentido dos textos jurídicos normativos para designar uma doutrina coerente com o paradigma do Estado Democrático de Direito. Doutrina esta que requer a concretização e instrumentalização dos direitos fundamentais em uma sociedade heterogênea.
Palavras-chave: Otimização. Discrionariedade. Alexy.
Linha de Pesquisa: Direito Constitucional e Teoria da Constituição.
FORMAL PRINCIPLES AND JURISDICTIONAL REGULATION.
ABSTRACT
The article provides an approach to the actual discussions about constitutional interpretation trying to purview the true meaning about normative texts and designate a logical doutrine with the paradigm of Democratic State rule of Law. An overview of how heterogeneous society is demanding instrumentalization and concretization for fundamentals rights law.
Key-words: Balancing. Alexy. Fundamental Law.
1 Introdução
O processo de institucionalização de uma lei fundamental no contexto democrático constitucional requer a realização de sua juridicidade no cotidiano social. Uma doutrina de interpretação das normas constitucionais exige que seja observada a tensão provocada pelo conceito aberto dos direitos fundamentais produzidos e a relevância do princípio da segurança jurídica no momento de sua aplicação.
Coloca-se como inafastável a relevância do estudo a respeito do processo de concretização constitucional, compreendida como o próprio instrumental de densificação de princípios e regras constitucionais realizadas pelo legislador e pelos tribunais. E, é por meio de uma compreensão substantiva dos direitos através de uma ordem concreta de valores que se encontra a teoria desenvolvida por Robert Alexy e o papel dos princípios formais.
O conceito desenvolvido do princípio formal apresentado por Alexy e sua contribuição na aplicação das normas fundamentais, exige que outros pontos desta teoria sejam abordados. Assim, após uma exposição sobre a distinção entre regras e princípios, será introduzida a definição de princípios como comandos de otimização, bem como a colisão de princípios formais e materiais. E, ainda, a própria noção de princípio formal, aliada aos conceitos de ponderação, proporcionalidade e certeza.
1.1 Diferenças entre regras e princípios
Em termos específicos, e neste ponto iniciando a abordagem conceitual da temática informada pelas diretrizes apresentadas anteriormente, inicia-se uma explanação acerca da distinção entre regras e princípios. Uma distinção entre regras e princípios não deve se dar por um grau de importância, mas sim pela sua estrutura. Dessa forma, pode-se chegar ao entendimento de que regras e princípios são normas, por serem expressões de dever ser, mas não o são no mesmo sentido.
Destarte, sobre o conceito de regras basta dizer que estas possuem natureza definitiva, considerando o caráter descritivo do texto, entretanto, sobre a questão dos princípios como normas a definição não é tão simples. Esta afirmação conduz a ideia de que ao contrário das regras que são realizadas integralmente no momento de aplicação, princípios serão realizáveis na maior medida possível. Isto ocorre porque, a realização completa de princípios, muitas vezes, implica necessariamente em um antagonismo. Dessa forma, estes devem ser entendidos como comandos de otimização.
De acordo com essa concepção de princípios, fica claro que ao ser tornarem normas o seu cumprimento deverá se realizar proporcionalmente às possibilidades reais e jurídicas por meio de um processo argumentativo jurídico. Dessa forma, é possível afirmar que por esta razão as normas fundamentais devem aperfeiçoar-se no momento em que entrarem em colisão.
2 Princípio formal e princípio material
O conceito no qual a teoria dos princípios formais possui seu alicerce é de que estes fornecem a instrução para aplicação das normas constitucionais. Dessa forma, podem ser entendidas por normas procedimentais, das quais o objeto não é o conteúdo do texto, mas o seu intuito de aplicação. Um princípio que possui esse atributo é o da democracia, pois “a democracia é uma tentativa de institucionalizar, na máxima medida possível, os ideais do discurso enquanto deliberação pública”. (Alexy, 2010: p. 177-178).
Do mesmo modo a definição de princípio material é determinada pela otimização de seu conteúdo, e sua realização se dá na máxima medida possível. Mas ao contrário dos princípios formais, estes possuem um conteúdo determinado, como por exemplo, a proteção ao meio-ambiente, e a liberdade de expressão. Ultrapassada a definição de princípio material, retome-se agora ao conceito de democracia como princípio formal. A questão agora reza: como se realiza o processo democrático dentro da estrutura do direito compreendida a partir da teoria de Alexy?
2.1 Duas formas de discrionariedade
Uma vez considerando o conceito introduzido, e, com o intuito de reforçar a efetividade das normas fundamentais no processo político, Alexy apontou para a existência de dois tipos de discricionariedade; a epistêmica empírica e a epistêmica normativa. A necessidade da inserção dessas discrionariedades se justifica quando “é incerta a cognição daquilo que é obrigatório, proibido ou facultado em direitos fundamentais”. (Alexy, 1987: p.620).
A compreensão da inserção dessas premissas se dá através do conceito de incerteza. A premissa de incerteza vincula-se a segurança no procedimento em que há interferências em direitos fundamentais. A importância dessa premissa se dá essencialmente porque incorpora ao caráter aberto das normas fundamentais uma adequação ao metabolismo social fomentando uma aproximação da norma constitucional com a realidade fática e social.
A discrionariedade epistêmica empírica vincula-se à pretensão de captar a realidade social dentro de um contexto democrático pluralista. Por conseguinte, para alcançar tal pretensão, a proposta desta premissa estará relacionada ao comando da proporcionalidade. Não existe a possibilidade de previsão pelo legislador de todos os fatores compreendidos dentro do mundo da vida[i]. Dessa forma, a aplicação do princípio formal, adequada ao metabolismo social realizar-se-á com a inclusão da premissa de incerteza, por meio do conceito de sopesamento.
A aplicação da proporcionalidade na teoria dos princípios ocorre por meio da ponderação ou sopesamento. Quando envolvido apenas nas colisões entre direitos fundamentais materiais, o sopesamento tem uma aplicabilidade simples. Entretanto, no contexto dos princípios formais colidentes com os princípios materiais a ponderação exige a instituição de uma precedência condicionada à confiabilidade de uma suposição empírica.
2.2 A relevância de uma argumentação epistêmica empírica
A inclusão de uma premissa epistêmica empírica para a aplicação da proporcionalidade surge de situações em que apenas elementos normativos não são suficientes para realização da ponderação. Com relação a essa margem epistêmica empírica tomemos como base o julgamento da ADPF 54 [ii]sobre a permissão do aborto em casos de anencéfalo.
Pergunta-se, o quanto o direito nesse caso seria suficiente para determinar com segurança o problema julgado? Não seriam necessários além de dados normativos, informações sobre as condições de diagnóstico da anencefalia e a possibilidade de manutenção da vida dos fetos?
Destarte, compreende-se que seria necessária além de uma otimização material, uma otimização epistêmica. A principal implicação trazida através dessa afirmação resulta de que ao incluir uma premissa epistêmica empírica ou normativa esta colide diretamente com o princípio formal do legislador democraticamente legitimado. Em outras palavras, ao se admitir uma premissa epistêmica, admite-se também que o direito depende de elementos distintos do direito que informam o problema a ser julgado.
Retornando ao exemplo da ADPF 54, onde o aborto de anencéfalo foi considerado causa de excludente de ilicitude desde que se tenha reconhecida segurança no diagnóstico desses casos. O ministro Gilmar Mendes que votou pela procedência afirmou que "a anencefalia deverá ser atestada por, no mínimo, dois laudos com diagnósticos produzidos por médicos distintos e segundo técnicas de exames atuais e suficientemente seguros”.
Analisando o julgado, verifica-se que foi dada ênfase a qualidade epistêmica empírica para sustentar razões que justifiquem a intervenção no direito fundamental à vida. Destarte, através do processo de argumentação epistêmica empírica, Alexy desenvolveu a denominada Lei de segunda ordem, ou Lei da Ponderação Epistêmica, que passo a tratar no item seguinte.
2.3 Lei da Ponderação Epistêmica
Para que se concorde com a teoria apresentada por Alexy, antes de tudo é importante ter em mente sob qual pilar ela foi construída. Destarte, relembrando o início deste estudo, princípios são comandos de otimização, o que conduz a uma conexão necessária com a máxima da proporcionalidade em sentido estrito.
A ponderação é objeto da proporcionalidade, o que no caso de sopesamento entre princípios formais e materiais, foi denominada pelo autor de segunda lei da ponderação. Esta formulação, que ultrapassa a fórmula de peso original de Alexy inclui o fator epistêmico da certeza para justificar a interferência em princípios fundamentais. Assim ela reza: “Quanto mais pesada for uma interferência em um direito fundamental, maior deve ser a certeza das premissas que a justificam”. (Alexy, 2002: p. 418).
Relembrando ainda que, princípios formais são conceitos extraídos da estrutura da constituição como um todo, não sendo direcionados a nenhum conteúdo específico. Para tanto, é preciso que se compreenda a constituição como um processo contínuo em andamento, onde sempre novas formas sociais emergem através do processo de argumentação, conduzindo a uma mutação constante na forma como o texto constitucional deve ser aplicado[iii].
Pois bem, a partir dessas considerações, retomo a análise do julgamento da ADPF 54 pelo STF. A procedência da excludente de ilicitude para aborto de anencéfalo foi consubstanciada por meio da requisição de que para ser licito o aborto, a anencefalia deve ser comprovada por dois laudos médicos. Este requisito de certeza é na verdade uma premissa empírica de peso concreto que justifica a intervenção no direito fundamental da vida.
Evidencia-se a formulação de sopesamento formal-material, em que o princípio do legislador democraticamente legitimado colide diretamente com o princípio material à vida. Ressalta-se que nesse caso, o objeto não é declarar a inconstitucionalidade, ou retirar a norma do ordenamento jurídico, ao contrário, permite-se ao legislador uma margem de ação epistêmica empírica. Neste caso, a ponderação não é direcionada diretamente para o que a Constituição como norma, ordena, permite ou proíbe, mas aos elementos empíricos que comprovam a plausibilidade da morte do feto anencéfalo.
Assume-se não só a importância da existência dos princípios formais, como a possibilidade de uma discrionariedade do tipo epistêmico. Sem que se perca de vista que além do legislador, o poder judiciário tem legitimidade de competência no controle constitucional. Pode-se dizer, que para muito além da própria existência ou não de princípios formais, existe ainda a problemática enfrentada pela delimitação desta competência, sem que se tenha como consequência um estado judicial, o que no próximo tópico passo a enfrentar.
3 Considerações Finais
Como solução possível para a problemática da delimitação de competência dos poderes do Estado, é necessário ter me mente que, inexiste na proposta de Alexy uma resposta única e pronta para as questões envolvendo os direitos fundamentais. Para que fique clara esta afirmação irei valer-me da sua fórmula da paridade que reza: Quanto mais difícil for para se desfazer por meio de argumentos, uma relação de paridade que sustenta a competência decisória do legislador, tanto maior será o peso do princípio formal.
Retome-se o exemplo da ADPF 54, considerando nesse caso que em sentido inverso ao que foi colocado, não houvesse dados científicos que não evidenciassem com plausibilidade que o feto iria nascer anencéfalo e não restasse comprovada a certeza de que esse fator implicaria na morte do feto. Ao se valer do comando de ponderação, verifica-se que os argumentos não revestidos de certeza se encontram, no mínimo em paridade, tendo em vista a ausência de conhecimentos científicos suficientes para compor as premissas empíricas abrindo-se espaço para o legislador decidir.
Neste caso, não seria possível afirmar que teria o poder judiciário legitimidade para estabelecer em outro sentido uma vez considerando que inexiste uma margem epistêmica suficiente para conferir segurança na intervenção de um direito fundamental. Caberia nesse caso, ao poder legislativo decidir pela medida que seria considerada mais eficaz, inibindo o desbalanceamento das capacidades institucionais que envolvem os poderes do Estado.
Verifica-se, portanto, a importância da argumentação empírica com base na premissa de incerteza para a ponderação de direitos fundamentais. Em verdade, o tema explorado por este estudo, não se exaure através dos argumentos trazidos, mas pretende abordar um modelo de argumentação capaz de contornar a antagônica relação entre democracia e direitos fundamentais.
Somos atores da nossa identidade que é construída através da racionalidade e da influencia recíproca. A argumentação é uma ferramenta indispensável para que uma sociedade levante novas pretensões e constitua consensos permeados pela realidade que experimenta. Para tanto, é preciso que se tenha em mente que o direito não poderá oferecer uma resposta única e correta, mas devido as variáveis que devem ser observadas pelo processo de mutação social, científica e histórica estará em constante progresso.
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Notas:
[i] Expressão apresentada na teoria do discurso desenvolvida por Jürgen Harbermas e criada por Hursserl em relação ao horizonte de experiências dos indivíduos. Com efeito, entende-se por esse conceito que quanto maior for a complexidade da sociedade, maior será também a necessidade de racionalização ao que se vê obrigado o mundo da vida.
[ii] O STF decidiu por maioria, julgar procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade da interpretação da interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo é conduta tipificada nos artigos 124, 126, 128, incisos I e II, todos do Código Penal, contra os votos dos Senhores Ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello que, julgando-a procedente, acrescentavam condições de diagnóstico de anencefalia especificadas pelo Ministro Celso de Mello; e contra os votos dos Senhores Ministros Ricardo Lewandowski e Cezar Peluso (Presidente), que a julgavam improcedente.
[iii] No direito comparado vale mencionar o autor Jack Balkin, em seu livro “Living Originalism”, onde este disserta acerca da necessidade de um processo de argumentação na interpretação constitucional: “Where the text offers an abstract standard or principle, we must try to determinate what principle underlie the text to help us to build constructions that our consistent with this”. (Balkin, 2011: p.21).
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Referências
Alexy, Robert. (2006). Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Editora Malheiros.
Alexy, Robert. (2012). Construction of Constitucional Rights. Revue française de droit constitutionnel, v.3, 2012. p. 465-477.
Starck, Christian. (2000). State Duties of protection and Fundamental Rights. Potchefstroom Eletronic Law Journal, v.3, 2001. p. 1-51.
Balkin, Jack. (2011). Living Originalism. Cambridge: Editora Universidade de Harvard.
Aguiar, Júlio. (2006). A deliberação como condição de aplicação da proporcionalidade. Revista Brasileira de Direito, v. 2, 2012, p. 146-153.
Cattoni, Marcelo. (2015). Devido processo Legislativo. Belo Horizonte: Editora Fórum.
Jaestaedt, Matthias. (1999). Grundrechtsentfaltung im Gesetz: Studien zur Interdependenz von Grundrechtsdogmatik und Rechtsgewinnungstheorie. Tubinguen: Editora Mohr Siebeck.
Dworkin, Ronald. (2001). Uma questão de princípios. São Paulo: Editora Martins Fontes.
Da Silva, Virgílio Afonso. (2012). Direitos Fundamentais e liberdades legislativas. Estudos em homenagem ao Prof. Doutor José Joaquim Gomes Canotilho, v.3, 2012. p. 915-937.
As opiniões expostas neste artigo não refletem necessariamente a opinião do Ibijus
Sobre o autor
Bárbara Torroni Giovannini
Advogada. Mestrado em Teoria do Direito na Universidade Pontifícia Católica. Cursando especialização em processo civil pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Como ferramentas de publicação, um blog (https://barbaratorrone.wixsite.com/bahtorrone) sobre temas variados, e um site para divulgação dos serviços jurídicos (https://barbara-giovannini.negocio.site/).
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