O empregado público comisisonado e o direito pleno à percepção da multa rescisória do fundo de garantia por tempo de serviço

Indenização por despedida arbitrária


Por Flávio Antas Corrêa em 13/01/2020 | Comentários: 0

 

Flávio Antas Corrêa[1]

ÍNDICE

  1. INTRODUÇÃO
  2. CONTRATOS DE TRABALHO
  3. DO EMPREGADO

        3.1. EMPREGADO PÚBLICO

        3.2. EMPREGADO PÚBLICO COMISSIONADO

        3.2.1. O CONTRATO DO EMPREGADO PÚBLICO COMISSIONADO COMPARADO COM O DO TRABALHADOR TEMPORÁRIO

        3.2.2. DAS PECULIARIDADES DO CONTRATO DO EMPREGADO PÚBLICO COMISSIONADO

  1. DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL AO CONTRATO DE TRABALHO – POSSIBILIDADE DE INDENIZAÇÃO DO EMPREGADO PÚBLICO COMISSIONADO POR DISPENSA ARBITRÁRIA
  2. DA CONVENÇÃO 158 DA ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO - OIT O ARTIGO 37 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E O CONTRATO DE TRABALHO DO EMPREGADO COMISSIONADO
  3. CONCLUSÃO
  4. BIBLIOGRAFIA

 

1.            INTRODUÇÃO

O presente artigo visa demonstrar a possibilidade, e legalidade, do pagamento da indenização por despedida arbitrária – a famosa multa rescisória -, aos empregados públicos comissionados[2].

O posicionamento atual do Judiciário Trabalhista é o da falta de amparo legal para o pagamento da multa de 40% do FGTS, aos empregados públicos comissionados, face os cargos serem de livre nomeação e exoneração (ad nutum), motivo pelo qual esse público não estaria coberto pelo manto da cláusula pétrea constitucional, insculpida no art. 7º, I[3], da Carta Política.

Considerando-se que o empregado público comissionado tem todos os direitos do empregado público concursado e dos empregados da iniciativa privada, uma vez que os contratos de trabalho nas empresas, autarquias e fundações públicas são regidos pela CLT e pela Constituição Federal, o entendimento de que a indenização não deve ser paga divorcia-se da legislação e dos conceitos doutrinários, principalmente dos princípios do Direito do Trabalho, até porque o espírito da norma constitucional é a proteção do trabalhador quando findar-se o contrato de trabalho, ao passo que o entendimento do Judiciário, hoje, no caso em tela, enveredou para a forma de contratação, institutos bem distintos.

Com todas as vênias possíveis, o artigo demonstrará que o novo entendimento do Judiciário Especializado é equivocado e que o pagamento da multa rescisória é um direito inalienável do empregado público comissionado.

2.       CONTRATOS DE TRABALHO

Como é cediço, há dois tipos de contrato, partindo do ponto de vista da duração desse contrato: a) por tempo indeterminado; e b) por tempo determinado.

Foi com muita propriedade que Orlando Gomes e Elson Gottschalk[4] definiram e diferenciaram essas duas modalidades contratuais:

A mais importante classificação de é a que se funda na sua ‘duração’.

A distinção entre ‘contrato por tempo indeterminado’ e ‘contrato por tempo determinado’ não constitui, é certo, elemento essencial ao negócio jurídico, visto como a posição de ‘condição’ ou ‘termo’ não altera a estrutura típica da relação jurídica. Não obstante, desperta particular interesse porque não se aplicam os dois às mesmas regras jurídicas, em determinadas situações. A diferença de tratamento jurídico manifesta-se, particularmente, nos efeitos produzidos pela rescisão unilateral do contrato. Daí, o especial cuidado da doutrina em diferença-los nitidamente.” – GRIFOS NOSSOS

Ora, para o caso que nos interessa, mote deste artigo, fica evidente que o empregado público comissionado deve estar inserido em um ou em outro caso e, como dito pelos mestres, o tratamento jurídico diferencia-os com relação aos “efeitos produzidos pela rescisão unilateral do contrato”.

Antes que alguém busque justificar a motivação de excluir o benefício da indenização por despedida arbitrária, valendo-se da afirmação de diferença na rescisão, é necessário, primeiro, apontar qual é classificação do contrato a que está sujeito o empregado público comissionado, visto que a uma das duas classificações, deve estar subordinado o seu contrato de trabalho.

Continuam os lentes[5]:

Como a própria denominação está a indicar, o contrato de trabalho por tempo indeterminado é aquele em que as partes, ao celebrá-lo, não estipulam a sua duração, não prefixam o seu ‘termo extintivo’.

O contrato de trabalho por tempo determinado, é, ao contrário, aquele em que os contraentes, explícita ou implicitamente, limitam a sua duração, predeterminam o seu fim.” – GRIFOS NOSSOS

A meu ver, o contrato do trabalhador público comissionado encaixa-se na segunda modalidade, visto que a sua duração será limitada de maneira implícita[6], até porque a contratação definitiva, por tempo indeterminado, só poderia ser acolhida se o comissionado fosse admitido por concurso, como é a regra na Administração Pública, mesmo que esse empregado comissionado ficasse no local onde fora comissionado até sua aposentadoria.

Tal situação fica mais clara, quando observamos outra lição de GOMES e GOTTSCHALK[7]:

A duração do contrato de trabalho pode ser fixada ou por unidade de tempo ou pela natureza do serviço a ser executado pelo empregado. Na primeira hipótese, o tempo extintivo é certo, também o é o ‘evento’. Mas, na segunda, é apenas certo o ‘evento’. Não o é o dia em que se realiza, o ‘quando’. O trabalhador sabe que o contrato se extinguirá, mas ignora ‘quando’.” – GRIFOS NOSSOS

Vê-se, nesse passo, que o empregado público comissionado está adstrito a um contrato por tempo determinado, com evento certo (sabe a natureza do serviço que prestará ao Estado-empregador) mas com término indeterminado (a duração do trabalho depende do arbítrios do preposto do Estado, pois o cargo é ad nutum).

Importa saber se esse contrato - agora que já se sabe a forma, o evento e como se dará a duração - dará direito à parte contratada de receber os direitos trabalhistas que um empregado público concursado, sem estabilidade (empresas públicas ou de economia mista) ou dos empregados da iniciativa privada dispensados sem justa causa, contratados para exercer trabalho temporário.

Obviamente que o trabalhador contratado por prazo determinado, que cumpriu o contrato até o final, não tem direito ao aviso prévio e à multa indenizatória dos 40% sobre o FGTS depositado no período (art. 7º, I).

Entretanto, se for dispensado antes do término desse contrato, o empregado temporário terá direito a todas as verbas rescisórias, inclusive uma indenização compensatória, correspondente a 1/12 (um doze avos) do pagamento recebido[8].

A súmula 363 do Tribunal Superior do Trabalho, assenta que a “contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS”.

Com todo o respeito, esse entendimento não impede o empregado público comissionado de receber todas as suas verbas rescisórias; ele explica que existem dois tipos de contrato: um em comissão e outro efetivo. E mais, o artigo constitucional citado, não distingue se está a se falar de contrato de trabalho da administração direta ou da indireta, apesar do que, pela redação, está a se disciplinar a contratação na administração direta.

Portanto, em consideração ao contrato de trabalho do empregado público, seja comissionado ou não, a conclusão a que se pode chegar é que um é temporário e o outro não é e, se é temporário, mesmo que não regido pela Lei Federal nº 6.019/1974, no momento da dispensa, fará jus a algum tipo de indenização face à dispensa arbitrária, mesmo rotulada de ad nutum.

3. DO EMPREGADO

Orlando Gomes e Elson Gottschalk[9], indicam que conceituar o que seja empregado “é de suma importância no Direito do Trabalho, porque ele é o ‘destinatário’ das normas protetoras que consistem este Direito”; vê-se, aí, que a letra maiúscula sugere que se fala da Ciência do Direito[10].

Em continuidade, trazem à baila o preceituado no parágrafo único do artigo 3º, da CLT - “não se admitem distinções relativamente à espécie do emprego e à condição do empregado[11] -, deixando claro que não há diferenciações outras que possam apresentar um status onde uns têm determinado direito e outros não podem tê-lo.

A Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, conceitua empregado, como sendo “toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário[12].

Pois bem; essa é uma questão importante, pois a letra da Lei não faz distinção entre empregado público e empregado da iniciativa privada, igualando-se ambos os tipos pois são abarcados pelas normas da Consolidação das Leis do Trabalho[13].

Outro ponto a ser abordado, é a distinção entre a forma de contratação do empregado público, que é regida pelos artigos 37 e 39, da Constituição Federal, e o regime da contratação destes que ensejará o pacto laboral (instrumento vinculativo temporário ou não) que orientado pelo artigo 173, § 1º, II, da Constituição Federal.

Este é explícito, não havendo qualquer possibilidade de interpretação, tamanha a clareza; senão, vejamos:

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

..............................................................................................

II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)” – GRIFOS NOSSOS

No caso em apreço, o “regime jurídico próprio das empresas privadas”, no que concerne às “obrigações trabalhistas”, é o contrato regido pela CLT, motivo pelo qual, de imediato, já se remete – e vincula - o contrato do empregado público comissionado ao artigo 7º, I, da Constituição Federal, que assegura “I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;”.

Logo, o empregado público, comissionado ou o concursado admitido em empresa pública, autarquia, fundação ou de economia mista, tem os mesmos direitos e obrigações que um empregado da iniciativa privada, excetuando-se, todavia, para o empregado concursado das Fundações Públicas e Autarquias, o direito à indenização de 40% do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS, visto que estes empregados públicos não podem ser dispensados sem justa causa e nem pedir a rescisão indireta, prevista no art. 483, da CLT.

Para finalizar a questão, deixando claro que não há distinção legal entre ambos (empregados públicos comissionados ou concursados), o artigo 114, da Constituição Federal, determina que “Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: I as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;”.

Se estão abrangidos os empregados submetidos à CLT, mesmo aqueles que são empregados públicos, a celeuma está resolvida: não há distinção entre empregado público ou privado, no que tange aos direitos e obrigações trabalhistas, nem distinção entre empregados públicos concursados ou comissionados.

A única diferença, e aí dentre os próprios empregados públicos, é que o empregado público admitido por concurso nas autarquias e fundações tem direito a estabilidade[14], isto porque, segundo precedentes do Tribunal Superior do Trabalho - TST, os empregados autárquicos e fundacionais são regidos pelo art. 41, da Constituição Federal, ao passo que os empregados públicos de empresas públicas ou sociedades de economia mista, mesmo que admitido por concurso, não tem essa estabilidade, pois seriam regidos pelo art. 173, da mesma Carta.

Portanto, assim como o empregado de empresa privada não tem a estabilidade, os empregados de empresas públicas e de economia mista não são estáveis, equiparando-se, nesse diapasão, ao empregado público comissionado.

Consequentemente, todos os empregados (públicos ou privados) são regidos pela CLT e, dos empregados públicos admitidos por concurso, nem todos têm direito à estabilidade.

Mas, há uma questão importante: o empregado público comissionado. Ele é diferente dos demais? Apenas no devaneio de alguns profissionais do Direito que, para alinharem-se com governantes (não com o Direito, o Estado ou a res publica), patrocinam teses prejudiciais ao trabalhador comissionado.

3.1.    EMPREGADO PÚBLICO

No presente tópico, não haverá a distinção entre empregados públicos que laboram em autarquias, fundações, empresas públicas ou empresas de economia mista, pois não se falará sobre estabilidade, apenas será dada a definição e o regime contratual.

Leciona José dos Santos Carvalho Filho[15] que “o regime trabalhista é aquele constituído das normas que regulam a relação jurídica entre o Estado e seu servidor trabalhista. Como o regime é aplicável genericamente às relações jurídicas entre empregadores e empregados no campo privado, encontra-se ele na Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-lei nº 5.452, de 1º.5.1943).

Verifica-se, sem contradita, que a contratação do empregado público, apesar de ter ingressado no serviço público por concurso, será nos moldes insculpidos na CLT.

Assim, é cristalino que não é o tipo de contrato (prazo determinado, indeterminado, temporário ou ad nutum) que determina os direitos do empregado público, mas o regime de contratação.

Nessa senda, e para iluminar ainda mais o caminho, completa Carvalho Filho[16]:

Diversamente do que ocorre no regime estatutário, essa relação jurídica é de ‘natureza contratual’. Significa dizer que o Estado e seu servidor trabalhista celebram efetivamente contrato de trabalho nos mesmos moldes adotados para a disciplina das relações gerais entre capital e trabalho” – GRIFOS NOSSOS

Considerando ser o contrato “nos mesmos moldes adotados para a disciplina das relações gerais”, está a se falar da Consolidação das Leis do Trabalho e os direitos advindos de um regime de contratação, com deveres e direitos insculpidos no Diploma Obreiro, baseando-se, sempre no que consta do art. 7º, da Constituição Federal, que são cláusulas pétreas referentes aos direitos do trabalhador, seja ele quem for, desde que sujeito ao regime de contratação específico.

Vale lembrar, sobretudo, que o empregado público, em havendo qualquer litígio em face do Estado, seu empregador, deverá ser resolvido na seara obreira, de acordo com o que prescreve o art. 114, I, da Carta Política, in verbis:

Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

I - as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

A questão, repete-se, não é o contrato, mas o regime de contratação. Assim, aos empregados públicos que não usufruem da estabilidade, no caso do Estado-empregador buscar a “resilição unilateral[17] do contrato, caberá o direito ao recebimento, dentre outras, da indenização prevista no art. 7, I, da Lex Magister, “relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos”. – GRIFOS NOSSOS

3.2. EMPREGADO PÚBLICO COMISSIONADO

Conforme a regra, o “cargo público comissionado é um cargo ocupado temporariamente por uma pessoa que não faz parte do quadro de funcionários da Administração Pública, ou seja, quem não passou pela aprovação em concurso público ou outra forma de seleção. O cargo comissionado, ou cargo em comissão (assim chamado na Constituição), é uma exceção à regra de acesso aos cargos públicos[18].

Nessa esteira, fácil de se ver que o empregado público comissionado é aquele que não prestou concurso e foi contratado, em comissão, no regime de contratação celetista, para exercer determinada função para o Estado-empregador[19], por período indeterminado, mas que poderá ser dispensado a qualquer hora, sem justa causa (de forma arbitrária), em consequência de sua contratação ser ad nutum (revogável pela vontade de uma só das partes; sem motivação, de forma arbitrária, direito potestativo[20] do Estado-empregador)[21], conhecido como de livre provimento e exoneração, sem que seja necessário o cumprimento do aviso prévio, pois este será indenizado, por razões óbvias.

Essa é a diferença básica no campo do emprego público celetista; o Estado-empregador, poderá lançar mão do “direito potestativo de exaurir a relação jurídica contratual”,[22] sem prévio aviso.

Entretanto, todos os demais direitos constitucionais são assegurados a esse trabalhador, considerando que a previsão de direitos do trabalhador está na Constituição Federal, além desse empregado público comissionado estar envolvido pelo regime celetista.

Logo, o que se depreende é que a contratação do empregado público comissionado assemelha-se muito com a contratação do empregado da iniciativa privada. Desse ponto, verifica-se que tanto o empregador privado quanto o público, podem exercer seu arbítrio, seja para contratar, seja para dispensar e, nessa seara, vê-se que a proteção constitucional assegura indenização pela quebra do contrato, o art. 18, §1º, da Lei Federal nº 8.039/1990[23].

E essa proteção não faz distinção entre empregado público concursado ou comissionado, relembrando, entrementes, que tal só poderá acontecer com empregados de empresas públicas ou de economia mista, já que empregados de Fundações ou Autarquias públicas, são estáveis.

Nessa senda, a atenção deve estar voltada não para a forma de contratação mas para o regime de contratação.

Notório, mais uma vez, que o empregado público comissionado faz jus à multa indenizatória por dispensa arbitrária – dentre outros direitos trabalhistas insculpidos na Constituição e garantidos pela CLT -, quando o Estado-empregador fizer uso de seu poder potestativo para dispensá-lo.

3.2.1. O CONTRATO DO EMPREGADO PÚBLICO COMISSIONADO COMPARADO COM O DO TRABALHADOR TEMPORÁRIO

A fim de que não se diga que o contrato de trabalho por tempo indeterminado e o do empregado público comissionado não são similares (não se está a falar de forma de contratação, mas sobre regime de contratação) trago, a título de estudo demonstrativo, o contrato por tempo determinado, previsto na Lei Federal nº 6.019/1974, que “Dispõe sobre o Trabalho Temporário nas Empresas Urbanas, e dá outras Providências”.

Fala-se em “empresas urbanas”, podendo essas serem públicas ou privadas.

Ainda, tal comparação se dá, uma vez que, segundo a doutrina pertinente e, data venia, equivocada quanto à interpretação semântica do termo “ad nutum” - que é o direito de resilição unilateral do contrato, como já foi explicitado -, o empregado público comissionado poderia ser comparado (muito a grosso modo) a um trabalhador temporário[24] e, nessa seara, nada mais correto que observar os benefícios trabalhistas do trabalhador contratado sob o regime da Lei Federal nº 6.019/1974, regime de contrato temporário.

Reza o artigo 12, alínea f), da Lei em tela:

Art. 12 - Ficam assegurados ao trabalhador temporário os seguintes direitos:

  1. f) indenização por dispensa sem justa causa ou término normal do contrato, correspondente a 1/12 (um doze avos) do pagamento recebido;”– GRIFOS NOSSOS

Essa proteção de 1/12 (um doze avos), que equivale a 8,3% sobre o total recebido no período de duração do contrato (cento e oitenta dias, com possibilidade de prorrogação por mais noventa dias – art. 10, §§ 1º e 2º).

Ou seja: a lei prevê a indenização contra dispensa arbitrária, prevista no art. 7º, I, da Constituição Federal, mas também assegura que o trabalhador temporário, mesmo sem ser dispensado sem justa causa, receberá essa indenização.

Ora, se até o trabalhador temporário faz jus a uma indenização por dispensa arbitrária (ad nutum, potestativa), o empregado público comissionado, não?

Obviamente que sim, visto que é um direito constitucional pétreo e, mais ainda, não há legislação que diga que o empregado público comissionado não faz jus a tal indenização, visto que, a norma constitucional, violada em seu cerne no atual entendimento, é erga omnes.

3.2.2. DAS PECULIARIDADES DO CONTRATO DO EMPREGADO PÚBLICO COMISSIONADO

Considerando tudo o que foi dito anteriormente, tem-se que este tipo de empregado tem um contrato híbrido e é tratado, quando de sua despedida, de forma diversa do empregado celetista comum (público ou privado), apesar de ser submetido às mesmas regras de contrato (deveres e direitos).

O entendimento equivocado de que seu contrato de trabalho é temporário – dura até o dia que o preposto do Estado desejar (ad nutum) -, é o que vige atualmente; todavia, como vimos anteriormente, até um trabalhador temporário tem direito às indenizações relativas à dispensa arbitrária.

Ainda, se bem observado, o empregado público comissionado tem um contrato de trabalho de trato sucessivo que pode ser distratado, pelo poder potestativo do empregador (ad nutum), sem que para isso o empregado deva ser consultado.

Todavia, trata-se, efetivamente de um contrato por tempo indeterminado, posto que está submetido à vontade do contratante (como numa empresa privada), mas não tem um dia certo para a sua resilição.

 Conforme ensinam Orlando Gomes e Elson Gottschalk[25]: “A caracterização do contrato por tempo indeterminado pode ser feita com o auxílio de dois elementos, um ‘subjetivo’ e o outro ‘objetivo’.

O primeiro consiste na ausência de uma declaração de vontade das partes no sentido de limitar, de qualquer sorte, a duração do contrato. Quando o celebram, não pensam em seu fim[26]. O segundo traduz-se na necessidade de uma declaração de vontade de qualquer dos contraentes para que o contrato termine. Sem essa declaração de vontade, o vínculo não se dissolve. Assim, toda vez que os sujeitos da relação contratual de trabalho não manifestam a intenção de limitar sua duração, e, para extingui-lo, precisam denunciá-lo, o contrato é por tempo indeterminado.

Com essa explicação clara, e fazendo a observação pertinente ao caso, sem paixões ou vaidades pessoais, o contrato de trabalho do empregado público comissionado é um verdadeiro contrato por prazo indeterminado, já que não tem uma data certa para ser encerrado e depende, como na iniciativa privada, da vontade de uma das partes para o seu término.

4.            DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL AO CONTRATO DE TRABALHO – POSSIBILIDADE DE INDENIZAÇÃO DO EMPREGADO PÚBLICO COMISSIONADO POR DISPENSA ARBITRÁRIA

Havia, até pouco tempo atrás, o entendimento, no seio do Tribunal Superior do Trabalho, que o empregado público comissionado tinha direito à indenização por dispensa arbitrária, apesar do cargo ad nutum.

Como dito anteriormente, o cargo ad nutum é conhecido por ser de livre nomeação e exoneração, previsto no art. 37, V, da Constituição Federal[27], utilizado tanto na Administração Direta (estatutários), quanto na Administração Indireta (celetistas).

Ocorre que, para se verificar o direito às verbas rescisórias, em matéria trabalhista, deve-se observar o tipo de contrato, não o tipo de contratação ou empregado.

Nesse sentido, o acórdão do processo nº RR - 100700-05.2001.5.02.0313, da lavra do Ministro BARROS LEVENHAGEN[28], julgado em 05/10/2005:

MUNICÍPIO – CONTRATAÇÃO DE TRABALHO - AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO - NULIDADE - CARGO EM COMISSÃO – ADMISSÃO PELA CLT.  O reclamante foi contratado pelo município, sob o regime celetista, para exercer cargo de confiança declarado em lei de livre nomeação e exoneração e como para tal investidura não se exige a prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos (art. 37, inc. II da CF/88), não há que falar em contrato nulo. Válido o contrato de trabalho do reclamante e ante a sua dispensa sem justa causa, impõe-se o direito aos créditos trabalhistas reconhecidos. O fato do demandante ter sido admitido para o exercício de função de confiança, com a devida anotação na CTPS, afasta a natureza administrativa de tal contratação, até porque o empregado público regido pela CLT, tem todos os direitos igualados aos do empregado comum. Recurso conhecido e não provido.” – GRIFOS NOSSOS

Some-se a isso, a decisão do processo nº RR-69700-96.2009.5.15.0069, da lavra do Ministro ALEXANDRE AGRA BELMONTE, julgado em 18/03/2015:

RECURSO DE REVISTA. MUNICÍPIO. CARGO EM COMISSÃO. DISPENSA ‘AD NUTUM’. AVISO-PRÉVIO E FGTS. A Administração Pública dispõe da opção de contratar por dois regimes: administrativo ou celetista. Uma vez escolhido o regime celetista, como na hipótese em exame, a Administração deve ser equiparada ao empregador privado. O artigo 37, II, da Constituição Federal não autoriza o empregador público (Município) a se esquivar da legislação trabalhista a que se vinculou no momento da contratação. O fato de o empregado ser ocupante do cargo em comissão demissível ‘ad nutum’ significa apenas maior mobilidade no preenchimento por pessoas de confiança do administrador, não significando, no entanto, que não faça jus a qualquer direito. No caso, faz jus o autor ao aviso-prévio indenizado com a projeção nas férias proporcionais e à multa de 40% do FGTS. Precedentes. Recurso de revista conhecido por violação do artigo 7º, III, da Constituição Federal e divergência jurisprudencial e provido.” – GRIFOS NOSSOS

Apesar de serem decisões que tratam sobre contratos com a administração municipal direta, o entendimento vale também para os contratos relativos à administração indireta, até porque, como ficou claro, o que importa é o regime de contratação, não o tipo de contrato.

Nesse diapasão, vemos que o Tribunal Superior do Trabalho entendia que a questão era o contrato e não a figura do empregado ou a forma de contratação, ou a possibilidade de dispensa a qualquer tempo, algo que também é facultado ao empregador privado, visto que, a ele, é facultado o direito de dispensar ou admitir seus empregados quando bem lhe aprouver, ficando claro que os contratos por tempo indeterminado, também são ad nutum, cuja tradução mais próxima da realidade é “revogável pela vontade de uma só das partes”.

Entretanto, não eram entendimentos pacíficos, variando de uma Turma julgadora para a outra, pois a questão levantada era a do vínculo precário e temporário entre o empregado e o ente público, entendimento equivocado, a meu ver, visto que a força de trabalho desempenhada pelos empregados é a mesma, além da Constituição Federal e da CLT não fazerem distinção entre os empregados, conforme explicitado anteriormente.

Logo, se os depósitos do FGTS são devidos, sua multa, por dispensa arbitrária, também o é, pois arbitrário é aquilo que depende da vontade daquele que age; que se pode fazer ou deixar de fazer; facultativo.

O empregador privado não pode fazer isso em seus contratos por tempo indeterminado? Pode. O administrador público não pode fazer isso com os empregados públicos comissionados? Pode. O empregador de empresa pública ou de economia mista, não pode fazer isso com os concursados? Pode.

Escapam desse ato arbitrário, apenas os empregados públicos de fundações e autarquias, conforme frisado na Súmula nº 390, do TST, como visto acima.

Contudo, o entendimento foi modificado e o empregado público comissionado, passou a ser visto como um ser desprovido do direito à multa por dispensa arbitrária, apesar de empregar a mesma força de trabalho para o empregador e apesar do que prevê a Constituição Federal (arts. 7º, I e 173, § 1º, II) e a CLT (art. 3º, § único).

Repete-se que tanto o empregador privado quanto o público, podem exercer seu poder de admissão ou dispensa (arbítrio).

A grosso modo, e por meio de visão curta, a proteção constitucional serviria, tão somente, aos contratos da iniciativa privada, um erro crasso, pois, para a corrente dominante, o empregado público comissionado é um trabalhador temporário.

E o erro interpretativo está aí.

O empregado público comissionado, também está submetido ao período de experiência, previsto no art. 445, § 1º do Diploma Obreiro e, após esse período, ficará na empresa até o dia em que o seu empregador (preposto do Estado) quiser.

Logo, temos aí um contrato por tempo indeterminado, visto que depende do arbítrio do preposto do Estado a manutenção ou dispensa do empregado comissionado, tal e qual na iniciativa privada considerando que o empregado, após passar pelo período de experiência, será tutelado por um contrato de trabalho por tempo indeterminado, mas também está submetido ao arbítrio do empregador.

Sendo assim, excetuando-se a forma de contratação, o contrato do empregado público comissionado, é idêntico ao do empregado privado, o que garante, de pronto, o direito à indenização por despedida arbitrária ao empregado público comissionado, incluindo-se o direito ao aviso prévio.

  1. DA CONVENÇÃO 158 DA ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO - OIT

A Convenção 158, da OIT, determina aos países membros, que haja uma forma de proteção ao empregado dispensado sem justa causa.

Em virtude disso, o Brasil trouxe ao ordenamento jurídico o Decreto Federal nº 1855/1996, cuja emente aponta: “Promulga a Convenção 158 sobre o Término da Relação de Trabalho por Iniciativa do Empregador, de 22 de junho de 1982

Ou seja; o decreto garante o cumprimento da referida Convenção a todos os empregadores, independentemente de serem públicos ou privados, vindo a ser uma norma erga omnes.

Em seu artigo 12, a Convenção traça as linhas protetivas contra a despedida arbitrária (ad nutum), ou em outras palavras, protege contra a antijuridicidade do ato de dispensar os préstimos do empregado.

1. Em conformidade com a legislação e a prática nacionais, todo trabalhador cuja relação de trabalho tiver sido terminada terá direito:

  1. a) a uma indenização por término de serviços ou a outras compensações análogas, cuja importância será fixada em função, entre diretamente pelo empregador ou por um fundo constituído através de cotizações dos empregados; ou
  2. b) a benefícios do seguro desemprego, de um sistema de assistência aos desempregados ou de outras formas de previdência social, tais como benefícios por velhice ou por invalidez, sob as condições normais às quais esses benefícios estão sujeitos; ou
  3. c) a uma combinação de tais indenizações ou benefícios.
  4. Quando o trabalhador não reunir as condições de qualificação para ter direito aos benefícios de um seguro desemprego ou de assistência aos desempregados em virtude de um sistema de alcance geral, não será exigível o pagamento das indenizações ou benefícios mencionados no parágrafo 1, item a), do presente artigo, pelo único fato do trabalhador não receber benefício de desemprego em virtude do item b) do parágrafo mencionado.” – GRIFOS NOSSOS

Por óbvio, não são apenas os empregadores da iniciativa privada que devem obedecer ao Decreto Federal, mas todos os empregadores cujos contratos de trabalho sejam regidos pela CLT.

Retirar o Estado-empregador desse rol, oferecendo um privilégio que a legislação não garante, nem a Constituição Federal admite, é surrar o empresariado brasileiro.

Afastar o Estado de cumprir suas obrigações legais e arrancar do empregado direitos rescisórios insculpido nas Constituição Federal, a título de “jurisprudência”, é concorrer para o desmonte do Estado de Direito, é zombar da legislação.

O sofrimento do empregado público comissionado é incomparável, ainda mais quando o Poder Judiciário trabalha contra[29]o Direito e a mens lege oriunda do Poder Constituinte Originário, acenando com teses favoráveis ao Estado-empregador; em última análise, o Judiciário legisla sem ter essa competência e arvora-se a Poder Constituinte Originário, quando não o é.

Os Tribunais Superiores não são intérpretes da Constituição, são guardiões dela e, por esse motivo, não podem seus membros modificarem a legislação em razão de suas vontades. O guardião, não interpreta; o guardião assegura que o que está na Constituição Federal seja seguido por todos, inclusive pelo Estado.

  1. CONCLUSÃO

Creio ter conseguido esclarecer que o empregado público comissionado tem todos os direitos rescisórios que o empregado da iniciativa privada, uma vez que a Constituição e a CLT asseguram tais direitos e não fazem qualquer distinção entre o regime do contrato.

Observemos que na iniciativa privada, também existem os cargos de confiança, cada qual com a sua característica, como por exemplo os gerentes de Bancos. Estes não têm direito a horas-extraordinárias, conquanto têm jornada laboral diferenciada, pois o artigo 62, II, da CLT, exclui os empregados que exercem cargo de gestão do regime geral de controle de jornada; entretanto, quando de sua dispensa, fazem jus a todas as verbas rescisórias dos demais empregados.

Se o Estado ousou integrar o elenco de empregadores, com vínculo celetista (art. 145, § 1º), que cumpra o ônus rescisório, como foi receptor dos bônus, enquanto contou com a força de trabalho do empregado dispensado, sem contar com o beneplácito de decisões judiciais divorciadas da lei e visivelmente conduzidas por entendimentos pessoais.

O Poder Judiciário, que não legisla, não pode assentar entendimento que diferencie um empregador do outro, considerando que estará tratando os iguais desigualmente,  inclusive porque, uma vez que o Estado arvorou-se a empregador celetista, assumiu o risco do negócio e, estando inserido no contexto do artigo 2º, da CLT[30].

E essa dicção foi assentada pela Ministra Cármen Lúcia[31], quando ainda era advogada, trazendo à baila a questão das reformas constitucionais, observando que “[a] recriação parcial da Constituição parece ser o âmbito preciso de atuação constituinte reformadora, limitando-se esta competência, materialmente, pelos pontos que, se modificados, equivaleriam ao esfacelamento da obra, ainda que não assim em aparência”.

E continua em nota de rodapé[32], no texto em tela:

Conforme expresso na Constituição da República de 1988, há matérias que são inatingíveis à ação constituinte reformadora em determinado sentido (art. 60, § 4º), como outras há que são igualmente limitadoras daquele desempenho por desguarnecer de seus princípios basilares a obra do constituinte originário (assim, por exemplo, na Constituição brasileira, o título I, ‘Dos Princípios Fundamentais’). Tão autônomos e obrigatórios à observância do constituinte reformador são os limites materiais expressos quanto os implícitos. Exorbitar do âmbito do quanto neles posto é desconhecer as bordas além das quais não poderia propor-se o constituinte.

Notório que, se o constituinte reformador não pode avançar no que previsto no Título I (arts. 1º a 4º), jamais o membro do Poder Judiciário poderá contrariá-los ou dar a qualquer cláusula pétrea constitucional interpretação diversa daquela que o Poder Constituinte Originário positivou e, como é sabido, o artigo 7º da Constituição é uma cláusula pétrea, vez que não poderão ser abolidos os direitos lá insculpidos.  

Concluo afirmando que a legislação deve ser obedecida por todos, empregados e empregadores e, acima de tudo pelo Estado. Se arvorou-se a empregador, que cumpra as normas legais, sobretudo as que garantem ao empregado o que a Constituição afiança.

Fica, por fim, a lição de Georgenor de Sousa Franco Filho[33], quando afirma:

o que é preciso é a leitura atenta e a aplicação efetiva do que reputo o mais importante de todos os princípios da República do Brasil, aquele insculpido no art. 1º, III, da Carta em vigor: ‘a dignidade da pessoa humana’”.

Apenas por amor ao debate, se ainda assim, apesar de toda a farta argumentação contida nesta tese, não for compreendida (ou entendida) a igualdade do contrato por tempo indeterminado da iniciativa privada com o contrato do empregado público comissionado, mas ainda continuar a ser entendida como relação precária, no mínimo a indenização uma indenização, nos moldes (se não a própria) do contrato temporário de trabalho (Lei Federal nº 6.019/1974) deverá ser paga, pois a previsão constitucional, e ninguém pode negá-la a que título for, prevê uma multa por despedida arbitrária.

Portanto, em busca da dignidade contida no artigo 1º, III, da Carta Política, e tão marginalizada por decisões ou entendimentos que desdenham e decompõem à própria legislação, todo e qualquer empregado, submetido ao regime contratual da Consolidação das Leis do Trabalho, faz jus a todas as verbas rescisórias, inclusive à indenização de 40% sobre o saldo existente na conta vinculada do FGTS e aviso prévio indenizado, uma vez que a Constituição Federal não os distingue e, nesse passo, não podem os julgadores fazer essa distinção, sob pena de usurparem o papel do constituinte.

  1. BIBLIOGRAFIA

Constituição Federal

Consolidação das Leis do Trabalho

Lei Federal nº 6.019/1974

Lei Federal nº 8.039/1990

Tribunal Superior do Trabalho - Jurisprudência

GOMES, Orlando e GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 2004

IHERING, Rudolf Von. A Luta pelo Direito. 1ª ed. São Paulo: Centauro, 2002

MONTORO, André Franco. Introdução à Ciência do Direito. 26ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2005

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 33ª ed. São Paulo: Atlas. 2019

ROCHA, Cármen Lúcia Antunes Mudanças Sociais e Mudanças Constitucionais. p. 257. In Constitucionalismo Social: Estudos em Homenagem ao Ministro Marco Aurélio Mendes de Farias Mello. Coordenação: Maria Aparecida Pellegrina, Jane Granzoto Torres da Silva. São Paulo: LTr, 2003.

FRANCO FILHO, Georgenor de Sousa. Os Tratados Internacionais e a Constituição de 1988. In Constitucionalismo Social: Estudos em Homenagem ao Ministro Marco Aurélio Mendes de Farias Mello. Coordenação: Maria Aparecida Pellegrina, Jane Granzoto Torres da Silva. São Paulo: LTr, 2003

LENZI, Tié. O que é cargo comissionado?, Guia do Leitor. https://www.todapolitica.com/o-que-e-cargo-comissionado/

Notas:

[1] Advogado, membro da Comissão de Erradicação do Trabalho Análogo ao Escravo da OAB/SP 2017/2018, consultor e parecerista em Direito do Trabalho, enfrentamento ao tráfico de pessoas e trabalho análogo ao de escravo, Especialista em Direito do Trabalho pela UniFMU e Especialista em Governo e Poder Legislativo pela UNESP, Especializando em Direito Processual Civil pela ESPGE/SP, Graduando em Licenciatura em História pela Unip, Co-Coordenador da 2ª Edição da Cartilha de Enfrentamento ao Tráfico de Pessoas, oriunda do Convênio entre a Ordem dos Advogados do Brasil - Seção São Paulo (Coordenadoria de Ação Social) e a Secretaria Estadual da Justiça e da Defesa da Cidadania; e professor colunista do Instituto Brasileiro de Direito - IbiJus.

[2] Tratarei sobre empregado público comissionado, independentemente de ter sido contratado por empresa pública, empresa de economia mista, fundação público ou autarquia. A expressão “empregado público comissionado” abarcará todas essas vertentes públicas.

[3]Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:  I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos” (GRIFOS NOSSOS)

[4] GOMES, Orlando e GOTTSCHALK, Elson Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 2004, 16ª Ed., p. 158

[5] Idem. p. 158

[6] O empregado ficará até o dia que o preposto que o contratou quiser, até o dia em que o seu contratador saia desse trabalho/setor, ou até o dia que o substituto de seu contratador quiser. Portanto, o contrato é por tempo indeterminado, necessitando da declaração de vontade do preposto do Estado para a resilição contratual.

[7] Ibdem. p. 159

[8] Art. 12, f), Lei Federal nº 6.019/1974

[9]Op. Cit. p. 69

[10]Entre as definições de direito que o consideram sob esse prisma [Ciência], podemos citar o clássico conceito de Celso: ‘Direito é a arte do bom e do justo’ (‘jus est ars boni et aequi’), ou a definição de Hermann Post: ‘Direito é a exposição sistematizada de todos os fenômenos da vida jurídica e a determinação de suas causas’Apud MONTORO, André Franco. Introdução à Ciência do Direito. 26ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2005. p. 63

[11] idem

[12]Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

Parágrafo único - Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.

[13] No que concerne a deveres e direitos, não às questões administrativas de formação, organograma, cargos e salários que são tratados em legislação própria (Leis e Decretos).

[14] Súmula nº 390 do TST - ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 229 e 265 da SBDI-1 e da Orientação Jurisprudencial nº 22 da SBDI-2) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJs nºs 265 da SBDI-1 - inserida em 27.09.2002 - e 22 da SBDI-2 - inserida em 20.09.2000)

II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 229 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)

[15] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 33ª ed. São Paulo: Atlas. 2019. p. 645

[16] Op. Cit. p. 645

[17] Cf. José dos Santos Carvalho Filho. OP. Cit. p. 647 (nota de rodapé): “Adotamos aqui a lição de DÉLIO MARANHÃO, que, com base em DE PAGE, considera a ‘resilição’ como distrato amigável, e ‘resilição unilateral’ (ou ‘dispensa imotivada’) como direito potestativo de exaurir a relação jurídica contratual (‘Instituições de direito do trabalho, v. I, p. 526-528, obra conjunta com ARNALDO SÜSSEKIND e SEGADAS VIANNA” – GRIFOS NOSSOS

[18] LENZI, Tié. O que é cargo comissionado?, Guia do Leitor. https://www.todapolitica.com/o-que-e-cargo-comissionado/

[19] Fundação, Autarquia, Empresa Pública ou de Economia Mista

[20] Direito potestativo é um direito que não admite contestações. Nos contratos de trabalho, o direito é assegurado ao empregador para dispensar um empregado que deve aceitar a condição; ou seja, ad nutum.

[21] No ensinamento de Délio Maranhão acima colacionado “resilição unilateral... como direito potestativo de exaurir a relação jurídica contratual”.

[22] Op. Cit. p. 647, nota de rodapé.

[23] Art. 18. Ocorrendo rescisão do contrato de trabalho, por parte do empregador, ficará este obrigado a depositar na conta vinculada do trabalhador no FGTS os valores relativos aos depósitos referentes ao mês da rescisão e ao imediatamente anterior, que ainda não houver sido recolhido, sem prejuízo das cominações legais.              (Redação dada pela Lei nº 9.491, de 1997)

[24] Conheço empregados e servidores comissionados que estão há mais de 15 anos na situação, demonstrando que a questão, nem sempre é contratual, mas manutenção da indicação do “padrinho político”

[25] Op. Cit. p. 159.

[26] Como já disse, conheço empregados e servidores comissionados que já estão há muito tempo no serviço público, apesar das várias trocas de Governo.

[27]Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

.....................................................................

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

[28] Http://aplicacao4.tst.jus.br/consultaProcessual/consultaTstNumUnica.do?consulta=Consultar&conscsjt=&numeroTst=100700&digitoTst=05&anoTst=2001&orgaoTst=5&tribunalTst=02&varaTst=0313&submit=Consultar

[29]Um homem honesto e bondoso, cheio de amor pela família, cândido como uma criança, torna-se um Átila (...) E donde provém então esta transformação? Nasce precisamente dessa qualidade que o torna moralmente tão superior aos inimigos que em todo o caso triunfam sobre ele. Vem de sua alta estima pelo direito, da sua fé na santida

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Sobre o autor

Flávio Antas Corrêa

Especialista em Direito do Trabalho pela UniFMU Especialista em Governo e Poder Legislativo pela Unesp Especializando em Direito Processual Civil na Escola Superior da PGE/SP Graduado em Direito pela Universidade Paulista - Unip Graduando em História (Licenciatura) na Universidade paulista - Unip Advogado Parecerista e Consultor Palestras relacionas ao Assédio Moral no Ambiente de Trabalho, Enfrentamento ao Tráfico de pessoas e seus Desdobramentos; e Erradicação do Trabalho Infantil.


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