A responsabilidade civil do perito
A prova pericial é de suma importância em muitas ações judiciais. O resultado da prova técnica pode influenciar diretamente a convicção do julgador. Mas em caso de erro, negligência, imprudência ou im
Por Luciana Berlini em 01/06/2013 | Direito Civil | Comentários: 0
A atividade pericial é fundamental no processo judicial, tanto para a análise do fato alegado, mas, principalmente, para o convencimento do juízo.
Exatamente por isso, o perito judicial tem que agir nos limites de sua competência, sem cair na armadilha de fazer qualquer tipo de juízo de valor.
Os processos judiciais envolvem conflitos entre as partes que serão resolvidos pelo juiz, ao determinar qual delas é a vencedora da demanda. Não cabendo ao perito manifestar-se sobre qual das partes está certa, ou qual deverá ter seu pedido atendido, por mais que ele entenda da matéria de direito envolvida.
A função do perito, como auxiliar da justiça que é, precisa ser exercida de forma isenta, com a linguagem técnica, mas também permitindo a compreensão do leigo, de forma a evitar dupla interpretação ou ambiguidade.
Ademais, o perito deve atuar de forma imparcial, para isso, deve ater-se à matéria de fato relativa à sua especialidade, respondendo aos quesitos, sem extrapolá-los. Se mais de uma possibilidade surgir, o perito deve apresentar as alternativas e, tecnicamente, as variáveis.
Ainda que o perito tenha alcançado o ponto central da questão pela perícia, está vinculado aos quesitos, devendo responder somente ao que foi perguntado, ainda que tais quesitos só atinjam a superficialidade da questão.
Nesse sentido o Código de Ética Médica impõe que médico atue com absoluta isenção quando designado para servir como perito ou como auditor, vedando que ele ultrapasse os limites de suas atribuições e de sua competência.[1]
RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MULTA AFASTADA. HIPOACUSIA BILATERAL. PROVA EMPRESTADA. ADMITIDA NA CONDIÇÃO DE DOCUMENTO. MALTRATO AO ART. 332 DO CPC. INOCORRÊNCIA. COMPROVAÇÃO DO DANO. SÚMULA 07/STJ. INIDONEIDADE DO PERITO. DISSÍDIO. AUSÊNCIA DE CONFRONTO.
1. A oposição de embargos de declaração com a finalidade de prequestionamento não rende ensejo à imposição de multa.
2. O laudo pericial produzido na ação acidentária foi admitido na qualidade de prova documental, de sorte que sua autenticidade poderia ter sido questionada na forma do art. 390 do CPC, providência não implementada pela CSN.
3. Nos autos foi produzida nova prova pericial, com respeito integral ao contraditório, não havendo como se falar em cerceamento de defesa.
4. Acolher as alegações da recorrente no sentido de não ter sido comprovada sua culpa ou mesmo os danos experimentados pelo recorrido é providência que encontra óbice na súmula 07/STJ.
5. Não tem pertinência nesta sede o pleito de nulidade das decisões proferidas nas instâncias ordinárias em face da inidoneidade do perito. Com efeito, a questão não foi objeto de debate nos autos, carecendo a um só tempo de prequestionamento e submissão ao contraditório.
Nesse passo, não há como conhecer do recurso especial no particular.
7. Recurso especial conhecido em parte e, nesta extensão, provido.
(REsp 772.595/RJ, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 03/02/2009, DJe 16/02/2009)
O julgado acima demonstra que, o perito deve ser idôneo, sob pena de ser substituído, enquanto o advogado tem o dever de contestar a perícia, quando apresenta qualquer tipo de falha. No entanto, tal decisão serve de prova para que a parte prejudicada utilize-a em um processo de responsabilização civil do perito.
Do mesmo modo:
PROCESSUAL: 1) CERCEAMENTO DE DEFESA; 2) APELAÇÃO JULGADA PREJUDICADA; 3) RECURSO EXTRAORDINÁRIO PREMATURO; 4) INEXISTÊNCIA DE PROVA DO DISSIDIO JURISPRUDENCIAL, SEGUNDO A REGRA FIXADA PELA JURISPRUDÊNCIA, CONFORME VERBETE DA SÚMULA 291. 1) NÃO HÁ QUE FALAR-SE EM CERCEAMENTO DE DEFESA SE O PERITO INDICADO PELO RECORRENTE, EMBORA TENHA FUNCIONADO NA DEMANDA, DEIXOU DE RESPONDER A QUESITOS FORMULADOS.SE O RECORRENTE ESCOLHEU MAL O SEU PERITO, NÃO PODE ISSO SER ALEGADO COMO CERCEAMENTO DE DEFESA, E NEM PODE COMO TAL CONSIDERAR-SE NÃO HAVER O JUIZ NOMEADO DESEMPATADOR, POIS SOMENTE DEVE FAZE-LO SE ENTENDE NÃO POSSUIR ELEMENTOS SUFICIENTES PARA DECIDIR.
(RE 78825, Relator(a): Min. ALDIR PASSARINHO, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/11/1982, DJ 22-04-1983 PP-05000 EMENT VOL-01291-02 PP-00431 RTJ VOL-00105-02 PP-00606)
Assim, por mais que o laudo pericial possa atestar sobre determinada questão jurídica e ser utilizado para condenar determinada parte, não cabe ao perito diretamente fazê-lo, ou opinar, até porque, tanto o Código de Processo Civil quanto o Código de Processo Penal determinam que o juiz não está adstrito ao laudo pericial.[2]
Por ser a perícia uma prova com condão de convencer e revelar a verdade dos fatos, o juiz poderá determinar, de ofício ou a requerimento da parte, a realização de nova perícia, quando a matéria não parecer suficientemente esclarecida, destinando-se a corrigir eventual omissão ou inexatidão dos resultados a que esta conduziu. A segunda perícia, no entanto, não substitui a primeira, cabendo ao juiz apreciar livremente o valor de uma e outra como determinam os artigos 437, 438 e 439 do Código de Processo Civil.
Quando se tratar de perícia em processo criminal, os artigos 181 e 182 do Código de Processo Penal estabelecem que no caso de inobservância de formalidades, ou no caso de omissões, obscuridades ou contradições, a autoridade judiciária mandará suprir a formalidade, complementar ou esclarecer o laudo. Podendo também ordenar que se proceda a novo exame, por outros peritos, se julgar conveniente. Se houver divergência entre os peritos, serão consignadas no auto do exame as declarações e respostas de um e de outro, ou cada um redigirá separadamente o seu laudo, e a autoridade nomeará um terceiro; se este divergir de ambos, a autoridade poderá mandar proceder a novo exame por outros peritos.
Nos processos penais, a perícia será sempre obrigatória para o exame de corpo de delito, no entanto, poderá ser afastada quando não for necessária ao esclarecimento da verdade, assim como ocorre nos procedimentos de natureza civil.
Em sua atuação nos processos os peritos deverão abster-se de servir no processo, quando houver incompatibilidade ou impedimento legal, que declararão nos autos.[3]
O respeito aos prazos também deve ser observado pelos peritos,[4] assim como ao material probatório, que pode ser utilizado para novas análises.
Ressalte-se, ainda, que o laudo pericial deverá ter todas as páginas, fotografias, esquemas e desenhos rubricados pelo perito, como forma de assegurar a veracidade das informações prestadas.
A ética profissional no exercício da perícia deverá ser observada pelo perito, sob pena de ser responsabilizado pelo respectivo Conselho Profissional.
Desse modo, o perito tem o dever de informar, no prazo de 5 dias, se carece de conhecimento técnico ou científico para aquele determinado laudo, em outras palavras, se aquele caso foge à sua competência, para que não prejudique as partes envolvidas, evitando, desse modo a responsabilização.
Não sendo a perícia pertinente à sua competência, o perito será substituído pelo juiz.
No entanto, o Código de Processo Civil dispõe que se o perito, sem motivo legítimo, deixar de cumprir o encargo no prazo que lhe foi assinado, não apenas será substituído, mas o juiz comunicará a ocorrência à corporação profissional respectiva, podendo ainda compeli-lo a pagar multa, fixada tendo em vista o valor da causa e do possível prejuízo decorrente do atraso no processo.[5]
A culpa, como fundamento da responsabilidade dos profissionais de saúde e por extensão à função pericial, exige a apuração rigorosa da conduta sobre a figura das três modalidades de culpa: imprudência, imperícia ou negligência.[6]
O Código de Ética Médica, por exemplo, na mesma linha do que faz o artigo 186 do Código Civil ao estabelecer o cometimento de ato ilícito, veda ao médico causar dano ao paciente, por ação ou omissão, caracterizável como imperícia, imprudência ou negligência, esclarecendo ainda que a responsabilidade médica é sempre pessoal e não pode ser presumida.[7]
O mesmo código veda ainda, no artigo 93, que o médico seja perito ou auditor do próprio paciente, de pessoa de sua família ou de qualquer outra com a qual tenha relações capazes de influir em seu trabalho ou de empresa em que atue ou tenha atuado.
Consubstanciado ainda, na noção de responsabilização civil do perito, o Código de Processo Civil dispõe em seu artigo 147 que: o perito que, por dolo ou culpa, prestar informações inverídicas, responderá pelos prejuízos que causar à parte, ficará inabilitado, por 2 (dois) anos, a funcionar em outras perícias e incorrerá na sanção que a lei penal estabelecer.
Assim, no que tange à responsabilidade civil dos peritos, a culpa deve estar presente, pois a responsabilidade que incide nesses casos é a responsabilidade subjetiva, como já mencionado.
Se o perito, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho, pagará indenização, sem prejuízo do pagamento das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até ao fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido, no caso de lesão ou outra ofensa à saúde. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu. O prejudicado, se preferir, poderá exigir que a indenização seja arbitrada e paga de uma só vez.[8]
Tanto a atividade médica quanto a atividade odontológica são, em regra, obrigações de meio, não gerando responsabilização caso não haja a plena recuperação do paciente, pois o restabelecimento ocorre por uma conjugação de fatores, contando, inclusive, com a colaboração do próprio paciente.
Diferentemente ocorre quando o tratamento médico ou odontológico tem fins estéticos, nesse caso, a obrigação é de resultado, pois o paciente só irá se submeter ao tratamento para garantir o resultado almejado e, portanto, o profissional da saúde deverá alcançar o resultado esperado para que não seja responsabilizado.
Na tentativa de evitar esse tipo de responsabilização, levando em consideração que não se trata de ciência exata, o médico ou dentista deverá elaborar um termo de consentimento informado, que nada mais é que um contrato, no qual o profissional informa quais os riscos e possíveis resultados do procedimento, quais os cuidados e como o paciente deverá proceder. Este termo promove assim uma “divisão” das responsabilidades, fazendo com que o paciente também assuma, conscientemente, os riscos da intervenção médica. O termo, no entanto, não excluirá a responsabilidade do profissional por erro médico.
Em se tratando de perícias, a obrigação é de meio, não podendo o perito ser responsabilizado por não trazer o resultado, mesmo porque, o perito deve atuar dentro da sua competência e atribuições, respondendo apenas, caso descumpra algum dos deveres impostos, ocasionando dano ao periciando ou às partes envolvidas.
Assim, nas obrigações de meio, com a ocorrência de dano na atividade profissional, para responsabilizar o agente, é preciso, ao deduzir os elementos da responsabilidade civil, provar também o elemento culpa ou, então, aí sim, o descumprimento de um dever contratual, fazendo incidir a presunção.[9]
Um médico perito do INSS, por exemplo, que grava sua consulta sem autorização do periciando, pode ser compelido a responder civilmente por sua conduta, haja vista que viola um direito à intimidade, causando dano ao paciente, ao expor indevidamente sua imagem.
Por conseguinte, com a constatação do dano, em decorrência de uma ação ou omissão culpável do perito é possível caracterizar os danos morais e, consequentemente, ajuizar uma ação de indenização a fim de compensar os danos sofridos.
Dessa forma, o bem jurídico tutelado deve ser protegido de qualquer ameaça ou lesão, encontrando na responsabilidade civil, por danos morais, proteção jurisdicional, cuja natureza é ressarcitória, mas, também, preventiva e coercitiva.[10]
Isso porque, em se tratando de danos morais, atinentes aos direitos de personalidade do lesado, a responsabilidade civil tem caráter compensatório, vez que não é possível restabelecer a situação anterior, como já mencionado.
No entanto, a mesma conduta pode não gerar responsabilização, quando se depara com uma perícia em processo judicial criminal, por exemplo, pois o Código de Processo Penal, em seu artigo 165, autoriza que o perito junte fotografias, esquemas ou desenhos que sejam necessários ao esclarecimento dos fatos.
Dúvida recorrente em relação às perícias médicas e à possível responsabilização refere-se ao sigilo profissional, direito e dever do médico, que deve ser interpretado adequadamente no que toca às perícias médicas.
Não há dúvidas que o exame pericial é um ato médico, mas tal ato médico pressupõe o relato e a exposição do que se apurou. Ao contrário de um consulta médica de rotina que revela um estado de saúde para o próprio paciente, a perícia é um ato que visa esclarecer para terceiros a realidade daquele paciente ou o que ocorreu com determinada pessoa antes de falecer.
O que há na perícia é apuração da verdade, para que seja possível atribuir ou retirar direitos de alguém, motivo pelo qual não há qualquer comprometimento ao sigilo profissional, mesmo porque, presume-se o consentimento do paciente à revelação dos fatos pelo perito, no exato momento em que se submete à perícia.
Note-se, todavia, que subsiste o sigilo funcional, estando limitado o perito a revelar tão somente o que foi arguido e o que é pertinente à sua função, sob pena de abuso de direito e, por isso, responsabilização.
Pelo exposto, contata-se que a responsabilização do perito judicial ocorrerá nas hipóteses de violação a um dever legal, se houver o cometimento de um ato ilícito ou abuso de direito.
Como foi analisado, a responsabilidade do perito é subjetiva, portanto, além do dano, será preciso demonstrar sua culpa, que poderá ser verificada pela negligência, imprudência ou imperícia.
A fim de evitar sua responsabilização, o perito judicial deve estar atento às normas referentes à sua atuação, tanto às normas processuais, já que atua em juízo, quanto às obrigações pertinentes ao conselho profissional, como o Código de Ética, por exemplo, uma vez que o descumprimento de qualquer desses deveres gera a presunção de culpa do perito.
Atuar com isenção, imparcialidade e de forma técnica, respeitando os prazos e todas as imposições legais, bem como esclarecendo ao periciando sua atuação, nos limites de sua competência e atribuições é a maneira de se resguardar e evitar ações indenizatórias.
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[1] Artigo 98, do Capítulo XI, do Código de Ética Médica. Res.1931/2009.
[2] Artigo 182 do Código de Processo Penal: O juiz não ficará adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte. Artigo 436 do Código de Processo Civil: O juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos.
[3] Artigo 112 do Código de Processo Penal.
[4] Artigo 160 do Código de Processo Penal: Os peritos elaborarão o laudo pericial, onde descreverão minuciosamente o que examinarem, e responderão aos quesitos formulados. Parágrafo único. O laudo pericial será elaborado no prazo máximo de 10 dias, podendo este prazo ser prorrogado, em casos excepcionais, a requerimento dos peritos. Artigo 433 do Código de Processo Civil: O perito apresentará o laudo em cartório, no prazo fixado pelo juiz, pelo menos 20 (vinte) dias antes da audiência de instrução e julgamento.
[5] Artigo 146 do Código de Processo Civil. O perito tem o dever de cumprir o ofício, no prazo que Ihe assina a lei, empregando toda a sua diligência; pode, todavia, escusar-se do encargo alegando motivo legítimo.
[6] FIGUEIREDO, Antônio Macena de. Perito Judicial: Responsabilidade Civil e Criminal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 133.
[7] Artigo 1º, do Capítulo III, do Código de Ética Médica. Res.1931/2009.
[8] Nesse sentido os artigos 949 a 951 do Código Civil.
[9] GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. Vol III: responsabilidade civil. 8 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 250.
[10] Recomenda-se a leitura de MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, para um maior aprofundamento do tema.
As opiniões expostas neste artigo não refletem necessariamente a opinião do Ibijus
Sobre o autor
Luciana Berlini
Mestre e Doutora em Direito Privado pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Professora dos Cursos de Pós-Graduação da Universidade de Coimbra e da Faculdade Estácio. Coordenadora do Curso de Pós Graduação em Direito e Adjunta da Graduação em Direito da Faculdade Estácio - FESBH. Advogada.
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