Incide ICMS ou ISS nas operações de industrialização por encomenda?
Incidência de ICMS ou ISS
Por Marco Aurélio Bicalho de Abreu Chagas em 06/05/2021 | Direito Tributário | Comentários: 0
Tags: ICMS, ISSQN, ISS, operação de industrialização, encomenda, bens, produtos.
A questão da incidência do ICMS ou ISSQN sobre a operação de industrialização por encomenda é muito polêmica e controvertida.
Entendem os Municípios que o objeto essencial do negócio da industrialização por encomenda deve ser tributado pelo Imposto Sobre Serviço, a considerar que o essencial é fazer algo, desempenhar a tarefa de exercer o serviço encomendado, mesmo com ou sem emprego de materiais para a realização desta tarefa.
Por outro lado, os Estados, com base na definição de circulação de mercadorias, entendem pela incidência o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS).
Os conflitos de tributação entre ICMS x ISS têm sido objeto de muitos estudos e de decisões judiciais. Em relação à construção civil, pelas suas características, se trata de uma indústria por encomenda em que as controvérsias são ainda maiores.
A Receita Federal já se pronunciou sobre essa questão ao concluir que quando o contribuinte tem como atividade a execução de qualquer obra ou serviço da construção civil, conforme descrição do CNAE fiscal dos grupos 41, 42 e 43 a sua atividade é de prestação de serviços não estando inserido na abrangência do ICMS pois não há comercialização de nenhum produto, mesmo que seja transformado ou produzido pelo prestador de serviço.
A industrialização por encomenda, quando realizada fora da obra por empresa de construção civil, não é considerada como atividade industrial tributada pelo ICMS (ATO DECLARATÓRIO INTERPRETATIVO RFB nº 026, de 25 de abril de 2008 – DOU de 28.0.4.2008).
O Judiciário também se debruçou sobre esse tema aqui tratado, em inúmeros julgados.
No REsp 888852/ES prevalece o entendimento da incidência do ISS na industrialização por encomenda de serviços elencados na LC 116/2003, subitem 14.05, quando o prestador do serviço possui atividade específica de prestação de serviços e a modificação ocorre nos bens de terceiros.
A “industrialização por encomenda” constitui atividade-fim do prestador do aludido serviço, tendo em vista que, uma vez concluída, extingue o dever jurídico obrigacional que integra a relação jurídica instaurada entre o “prestador” (responsável pelo serviço encomendado) e o “tomador” (encomendante): a empresa que procede ao corte, recorte e polimento de granito ou mármore, de propriedade de terceiro, encerra sua atividade com a devolução, ao encomendante, do produto beneficiado. (REsp 888852/ES 04.11.2008)
Desta decisão alguns aspectos relevantes devem ser observados, a primeira é a atividade preponderante do prestador dos serviços, sua atividade-fim que é de prestar serviços e a segunda é que o serviço modifique o material de terceiros. Assim determina a LC 116/03 quando delineia a abrangência da aplicação do ISS, como devido sobre o fruto do trabalho humano preponderante sobre o maquinário.
Assim, os Tribunais Superiores entendem que o ISS não incide nas operações de industrialização sob encomenda de bens e produtos que serão utilizados como insumos em processo de industrialização ou de circulação de mercadoria, prestação meio.
Por outro lado, quando o produto industrializado sob encomenda for destinado para uso da própria empresa encomendante na qualidade de consumidora final, incidirá o ISS.
Em artigo publicado sob o título “ICMS X ISS sobra a industrialização por encomenda”, de autoria de Tulio Zucca, publicado no Jus Brasil, o articulista assevera: “Conforme demonstrado, a jurisprudência é favorável para incidência do ISS quando há uma produção específica para determinado cliente.”
Do exposto, o nosso entendimento, data vênia, é no sentido de que, na operação de industrialização de matéria prima por encomenda de empresa de construção civil para consumo em sua obra, incidirá o ISSQN.
***
Para mais publicações do autor, acesse o link:
https://clubedeautores.com.br/livros/autores/marco-aurelio-bicalho-de-abreu-chagas
As opiniões expostas neste artigo não refletem necessariamente a opinião do Ibijus
Sobre o autor
Marco Aurélio Bicalho de Abreu Chagas
Advogado militante no Foro em Geral e nos Tribunais Superiores com mais de 40 anos de experiência. Assessor Jurídico na Associação Comercial e Empresarial de Minas - ACMinas desde 1980. Sócio Fundador do CUNHA PEREIRA & ABREU CHAGAS - Advogados Associados desde 1976. Consultor Home Office. Tributarista. Autor de vários livros na área. tributária. Conferencista. Professor.
Cursos relacionados
Área VIP do Curso Nova Carreira 30K
Inscreva-se no VIP e tenha acesso as gravações, certificado, kit materiais e outras vantagens
Curso Nova Carreira 30K
Descubra com faturar R$ 30 mil mensais sem depender do judiciário, em uma nova carreira que coloca dinheiro no bolso dos seus clientes
Inscrições gratuitas
Expert em recuperação tributária 3.0
Método prático para advogar com recuperação judicial e administrativa de tributos
Mais artigos de Marco Aurélio Bicalho de Abreu Chagas
- Fraude à Execução - Venda de um bem antes da citação
- Débitos Tributários - Responsabilidade do Sócio
- Mei - Falecimento do Titular - Quem responde pelas dívidas
- Recebimento de verbas de patrocínio oriundas do setor público, em ano eleitoral
- Isenção tributária das associações civis, sem fins lucrativos.
- Prescrição de débitos - Prazos
- Penhora de quotas da sociedade por dívida do sócio.
- A Nota de Débito
- Bloqueio na conta corrente, de débito - Parcelamento - Prescrição
- Estatuto Nacional de Simplificação de Obrigações Tributárias Acessórias
- Ver todos...