Responsabilidade Civil do Cirurgião Plástico
Transtorno dismórfico corporal nos processos por erro médico e a (im)possibilidade de produção de prova pericial
Por Aline Regina Carrasco Vaz em 20/08/2019 | Direito Civil | Comentários: 0
A responsabilidade civil dos médicos é tema que, diante das próprias peculiaridades, gera inúmeras polêmicas. Ainda mais dissenso ronda o tema quando o enfoque é o erro médico decorrente de cirurgia plástica ou procedimentos meramente estéticos. Quando está em pauta a tese de responsabilização do profissional decorrente da obrigação de resultado, diante do alegado incumprimento contratual, deve-se levar em consideração a subjetividade inerente ao próprio sucesso do procedimento e da plausibilidade do resultado almejado. Ainda, há que se admitir a existência de patologias psiquiátricas capazes de afetar a percepção da realidade e a imagem do próprio corpo, gerando nos pacientes expectativa de resultados inalcançáveis. Nesse sentido, a distribuição do ônus da prova e determinação do cumprimento da obrigação se torna tarefa desafiadora para os juristas. No presente trabalho, será analisada a responsabilidade civil do cirurgião plástico, a distribuição do ônus probatório nos processos por erro médico, o impacto de doenças psiquiátricas e a sua relação com os processos que visam responsabilizar o profissional, bem como os meios de provas à sua disposição para elidir a obrigação de indenizar.
Palavras chaves: Responsabilidade Civil. Cirurgião Plástico. Pressupostos de responsabilização. Responsabilidade Subjetiva. Garantia de resultado. Meios de prova. Perícia médica. Capacidade do paciente. Transtorno Dismórfico Corporal. Distorção da realidade e impossibilidade de autodeterminação. Ausência de responsabilidade.
Sumário: 1. Responsabilidade Civil Médica; 1.1 Ordenamento Jurídico Aplicável – Código Civil ou Código de Defesa do Consumidor?; 1.2 Pressupostos Constitutivos; 1.2.1 Conduta; 1.2.2 Ilicitude; 1.2.3 Dano; 1.2.4 Nexo de Causalidade; 1.2.5 Culpa; 1.3 Modalidades de Responsabilidade Civil; 1.3.1Responsabilidade Contratual e Extracontratual; 1.3.2 Obrigações de meio e obrigações de resultado; 1.4 Responsabilidade do Cirurgião Plástico; 2. Ônus da Prova; 2.1 Distribuição do Ônus da Prova; 2.2 Inversão do Ônus da Prova; 2.3 Meios de prova admitidos no Direito Brasileiro; 3. Transtorno Dismórfico Corporal; 3.1 Epidemiologia e Etiologia; 3.2 Características Clínicas; 3.3 Relação com os processos por erro médico; 3.4 (Im)possibilidade da avaliação psiquiátrica como meio de prova; 4. Conclusões.
1 Responsabilidade Civil Médica
A medicina, enquanto arte de curar, está presente na sociedade desde o seu primórdio. A relação médico-paciente, em um período inicial, era essencialmente vertical e pautava-se na confiança depositada no profissional.
Raras eram as especialidades existentes e, consequentemente, o profissional atendia diversos membros da mesma família. Tratava-se da medicina “pessoalizada” ou “familiar”.
A teoria da irresponsabilidade, predominante à época, justificava-se diante do temor de que os profissionais, caso fossem responsabilizados por sua atuação, pudessem adotar postura defensiva, culminando com o retardo da evolução da ciência médica. Ainda, baseava-se na presunção de idoneidade decorrente do diploma universitário e na excessiva dificuldade probatória que recairia sobre o médico[1] caso fosse responsabilizado por sua atuação.
Com o passar dos anos, a teoria da irresponsabilidade foi largamente refutada. Passou-se a privilegiar o direito à vida e à integridade física dos cidadãos em detrimento da presunção de idoneidade do profissional, admitindo-se a responsabilização quando a conduta culposa do profissional causasse efetivos danos aos pacientes.
A evolução da medicina e do status do médico na sociedade, decorrentes da massificação da atividade, aliada à evolução do instituto da responsabilidade civil no Direito pátrio, culminou no crescente número de demandas judiciais acerca da atuação do médico[2].
1.2 Ordenamento Jurídico Aplicável
Deverão ser aplicadas as normas gerais previstas no ordenamento jurídico brasileiro, diante da inexistência de legislação especial acerca da responsabilidade civil médica.
A responsabilidade civil é regulamentada nos artigos 927 e seguintes do Código Civil. Consiste, em linhas gerais, na obrigação de reparar os danos causados à outrem mediante a prática de um ato ilícito[3].
O próprio Código Civil cuidou da conceituação de ato ilícito. Depreende-se do artigo 186 os requisitos cumulativos para a sua verificação, quais sejam: a) conduta humana voluntária, seja ela omissiva ou comissiva; b) existência de culpa lato sensu[4]; e c) dano, ainda que exclusivamente moral, decorrente da conduta do agente.
Denota-se que a regra no Direito brasileiro é a responsabilidade civil mediante a verificação de culpa. No entanto, admite-se a responsabilidade objetiva, ou seja, ainda que ausente culpa do agente, nos casos legalmente estabelecidos bem como nos casos em que a atividade normalmente desenvolvida pelo agente, pela sua própria natureza, implicar risco para os direitos de terceiros.
Aplica-se, ainda, à relação médico-paciente as regras do Código de Defesa do Consumidor, porquanto a relação se traduz na prestação de serviço por profissional liberal. Assim, a responsabilização do médico pressupõe a existência de culpa[5] e a inversão do ônus da prova, ao menos em princípio, afigura-se plenamente possível.
1.2 Pressupostos Constitutivos
São pressupostos para a responsabilização civil do médico: a) conduta voluntária, seja ela omissiva ou comissiva; b) ilicitude da conduta; c) dano[6]; d) nexo de causalidade; e e) culpa[7] lato sensu.
1.2.1 Conduta
A conduta[8], primeiro dos pressupostos para a configuração da responsabilidade civil[9], nada mais é que a prática, mediante uma ação ou omissão, de um fato voluntário, controlável pelo agente, que venha a causar dano à outrem[10].
No âmbito médico, têm-se que a conduta poderá ser caracterizada mediante uma ação (realização de exames, cirurgias ou outros procedimentos ambulatoriais médicos) ou omissão (falta de realização dos mesmos, quando era esperado e aconselhável que o fizesse naquele momento), que resulte em danos capazes de repercutir no estado do paciente.
Ressalta-se que a responsabilização por ato omissivo é excepcional e pressupõe tanto que exista o dever jurídico da prática do ato pelo agente, como a demonstração de que, caso a conduta tivesse sido praticada, o dano teria sido evitado.
1.2.2 Ilicitude
Não basta, para a responsabilização do médico, a comprovação de uma ação voluntária. Necessário se faz que essa ação também seja censurável pelo ordenamento jurídico pátrio.
A ilicitude da conduta[11] poderá derivar de uma violação de obrigação extracontratual ou contratual. Restará caracterizada a violação de uma obrigação extracontratual quando decorrer da afronta à um direito absoluto (dentre os quais incluem-se o direito à vida e à integridade física) ou previsto em norma legal (inclusive normas deontológicas médicas); contratual quando a violação for referente à obrigação assumida na relação entre as partes ou dos deveres acessórios de conduta neste âmbito[12].
O ato médico estará eivado de ilicitude quando verificada a inobservância da legis artis[13], de normas legais, regulamentares ou estatutárias cumulada com o resultado nefasto no quadro clínico do paciente[14].
1.2.3 Dano
O dano[15], por seu turno, consubstancia-se no prejuízo resultante da conduta voluntária e ilícita do médico, na violação de um interesse, bem ou direito do paciente juridicamente protegido.
Para que seja reconhecida a existência de um dano e para que este seja indenizável, ele deverá ser certo e não meramente eventual ou possível, apresentar o mínimo de gravidade e, ainda, ser direto, imediato e injusto[16].
No tocante à natureza dos danos, admite-se a existência de danos patrimoniais e extrapatrimoniais. Os danos patrimoniais na seara médica poderão se consubstanciar em danos emergentes, resultantes de gastos efetivos que o paciente dispendeu, por exemplo, com exames, medicamentos e procedimentos complementares, ou derivados da conduta ilícita do médico, ou lucros cessantes, correspondentes aos valores que o paciente deixou de angariar devido à prática do ato ilícito do médico.
Os danos extrapatrimoniais poderão ser morais, biológicos, existências, etc., decorrentes da conduta ilícita do médico. Aqui incluem-se os danos morais decorrentes das dores físicas e psicológicas sofridas pelo paciente, derivadas da violação direta dos direitos da personalidade (direito à imagem, direito à intimidade privada, etc.), da violação de um direito subjetivo ou das consequências da violação do direito à integridade física ou à vida[17].
Outrossim, é plenamente possível a cumulação de danos patrimoniais e extrapatrimoniais no Direito brasileiro, conforme entendimento consolidado na Súmula 37 do Superior Tribunal de Justiça.
1.2.4 Nexo de Causalidade
O nexo de causalidade nada mais é que a correspondência lógica entre a conduta voluntária ilícita praticada pelo médico e o dano correspondente sofrido pelo doente.
Admite-se a existência de três teorias distintas acerca do nexo de causalidade, quais sejam: a) Teoria da Conditio sine qua non, que considera causa toda e qualquer circunstância que, de alguma forma, tenha concorrido para a produção do dano[18]-[19]; b) Teoria da última condição ou de causa próxima, para a qual causa é a que está mais próxima cronologicamente do dano[20]; e c) Teoria da causalidade adequada, adotada pela legislação brasileira, para a qual será considerada causa o antecedente necessário e adequado à produção do resultado.[21]-[22]
Muitas são as dificuldades práticas de comprovação do nexo de causalidade, especialmente porque em alguns casos é difícil determinar se o resultado lesivo é decorrente da própria evolução patológica ou de atuação culposa médica.
1.2.5 Culpa
O último dos pressupostos para a caracterização da responsabilidade civil médica é a culpa[23]-[24] na realização da conduta, geradora do dano ao paciente.[25] Não irei tratar do dolo porquanto raramente o médico age com a intenção deliberada de causar danos aos pacientes.
O médico, ao realizar sua atividade profissional, deve observar toda a diligência e aplicar todos os conhecimentos que possui para a persecução do fim proposto. No entanto, o desvio da atuação diligente, atenciosa e prudente do médico, quando assim o podia e deveria agir, poderá caracterizar a culpa na ocorrência do dano. O desvio do comportamento poderá se manifestar através de uma das modalidades de conduta culposa, quais sejam, imprudência ou negligência.
Fica caracterizada a conduta negligente quando o médico não observar um dever de cuidado, mediante uma conduta omissiva[26]. Admite-se, assim, a existência de negligência diante de uma conduta negativa nos casos em que o médico for omisso ou deixe de agir com a agilidade que lhe era esperada.[27]
A imperícia decorre da falta de aptidão técnica ou habilidade para a realização de uma atividade específica. É o que ocorre, por exemplo, com médico que, por falta de habilidade, realiza erroneamente a técnica de incisão[28].
Por fim, a imprudência[29] é a prática do ato sem a observância da cautela necessária e recomendada para tanto. Ela resulta do ato impregnado de intempestividade, precipitação, insensatez, impulsividade.[30]
Ressalta-se que a existência da culpa deverá ser sempre analisada diante das circunstâncias do caso concreto, com os mesmos meios físicos, circunstâncias e qualificação profissional na data do fato[31] [32].
Ainda, na aferição de culpabilidade na seara médica, deve-se atentar se houve a observância pelo profissional da leges artis medicinae[33], que consiste em “um complexo de regras e princípios profissionais, acatados genericamente pela ciência médica, num determinado momento histórico, para casos semelhantes, ajustáveis, todavia, às concretas situações individuais”.[34]
Denota-se que, pela própria natureza da atividade, nem sempre será possível seguir fielmente o protocolo estabelecido. Todavia, sempre que desvios aos protocolos se fizerem necessários, deverá o médico fundamentá-los no processo clínico do paciente.[35]
1.3 Modalidade de Responsabilidade Civil
A responsabilidade civil médica, como anteriormente mencionado, não possui regramento próprio, amoldando-se ao regramento geral previsto no Código Civil e Código de Defesa do Consumidor. Disso decorre que as regras ali insculpidas serão aplicadas, com o temperamento necessários, às situações de dano causados pelos médicos.
Assim, importa à responsabilidade civil médica as mesmas distinções e enquadramentos clássicos, dentre os quais destaca-se a responsabilidade contratual e extracontratual, bem como a diferenciação de obrigação de meio e resultado assumidas pelos profissionais.
1.3.1 Responsabilidade Contratual e Extracontratual
A responsabilidade civil poderá ter natureza contratual/obrigacional ou extracontratual/aquiliana. Em linhas gerais, será contratual quando a violação decorrer da celebração ou execução de um contrato.
Por sua vez, será extracontratual ou aquiliana nos casos em que houver dano decorrente de violação das normas jurídicas como um todo, sem ser necessário que exista qualquer relação pessoal prévia entre os envolvidos[36].
Admite-se que, em regra, no âmbito médico, o negócio jurídico existente entre as partes é bilateral, possuindo natureza eminentemente contratual[37], e consiste na prestação de assistência médica mediante retribuição financeira por parte do paciente[38].
Não obstante, é possível reconhecer-se a existência de responsabilidade extracontratual entre as partes, nomeadamente nas situações de atendimento gratuito ou de urgência, em que a parte é incapaz de consentir ou celebrar contrato, ainda que tácito.
1.3.2 Obrigação de meio e obrigação de resultado
Cumpre diferenciar, ainda, as obrigações de meio e obrigações de resultado[39]. Nas obrigações de meio, o devedor apenas se vincula a desenvolver certa atividade de maneira diligente e prudente, empregando os meios necessários e possíveis para a obtenção de um determinado efeito, sem se vincular, no entanto, à concreta obtenção do mesmo.
Nas obrigações de resultado, por sua vez, o devedor fica vinculado não somente ao desenvolvimento diligente e prudente da obrigação, mas à concreta obtenção do resultado em favor do credor[40].
Em síntese, enquanto na obrigação de resultados o devedor se compromete à efetiva obtenção do resultado perante o credor, respondendo pelo incumprimento caso este não seja obtido, na obrigação de meios o devedor se compromete, única e exclusivamente, a empregar toda a sua diligência na execução da obrigação com vistas ao resultado.
Na seara da responsabilidade civil médica, a doutrina e jurisprudência majoritárias[41] admitem que, via de regra, a obrigação dos profissionais será de meio e não de resultado[42]. Isso se justifica pela aleatoriedade da atividade médica, das circunstâncias peculiares de cada caso e da reação diversa que cada organismo poderá apresentar diante do mesmo tratamento ou medicação. São estes fatores incontroláveis e, em muitos casos, imprevisíveis, que justificam a não vinculação do médico ao alcance pretendido pelo paciente.
No entanto, admite-se a existência da obrigação de resultado em algumas especialidades médicas[43], nas quais o médico se responsabilizaria não somente pelo emprego da melhor técnica e diligência na execução do seu ofício, mas também pelo efetivo resultado almejado pelo paciente. Exemplos clássicos são os decorrentes das cirurgias meramente estéticas[44], anestesia, transfusão de sangue, dentre outros.
A principal decorrência prática da determinação da obrigação assumida pelo profissional, se de meios ou resultado, se revela na distribuição do ônus da prova pelas partes.
1.4 Responsabilidade Civil do Cirurgião Plástico
Como visto, embora a obrigação assumida pelo médico seja, em regra, de meios, a jurisprudência e doutrina excepcionam a situação dos cirurgiões plásticos em algumas situações.
Inicialmente, cumpre diferenciar o tratamento dado às cirurgias estéticas reparadoras e às cirurgias embelezadoras ou meramente estéticas. Naquelas, é pacífico o entendimento jurisprudencial de que a obrigação assumida pelo cirurgião será de meio, porquanto se trata de procedimento curativo e necessário[45] à saúde do paciente.
Deverá, portanto, o cirurgião empregar a melhor técnica e conhecimentos disponíveis para a obtenção do resultado pretendido, não estando, no entanto, vinculado à sua obtenção.
Tradicionalmente, admite-se a assunção pelo cirurgião plástico, mormente às cirurgias e procedimentos meramente estéticos, da obrigação de resultados[46], diante do seu caráter eletivo e, até mesmo, “desnecessário”[47].
Embora não exista, efetivamente, necessidade terapêutica da prática da cirurgia, deve-se levar em consideração a incolumidade psíquica e social do paciente[48], que muitas vezes se encontra em estado de sofrimento psicológico e busca a cura do seu sofrimento justamente através da mudança estética[49].
Outrossim, o paciente se submete ao procedimento consciente, voluntaria e devidamente informado de todos os riscos inerentes à cirurgia ou procedimento[50], bem como das intercorrências e de possíveis resultados inesperados que poderão deles advir.
Ainda, também nessa especialidade irá operar a aleatoriedade dos resultados diante de fatores exógenos[51], estando os pacientes suscetíveis à intercorrências que independem do atuar do médico[52], tais como problemas de cicatrização, reações alérgicas, rejeição de próteses ou corpo estranho, etc..
Presentes as razões que exigem a aplicação da obrigação de meios para as demais especialidades também na cirurgia plástica, tenho que o tratamento diferenciado e mais gravoso aplicado pelo Tribunais Superiores não se justifica, devendo prevalecer a obrigação de meios e todas as consequências decorrentes dela, especialmente em matéria probatória.
Indubitavelmente, estará o cirurgião atrelado ao emprego das melhores técnicas disponíveis para a obtenção do resultado, sendo certo que, caso o paciente não fique satisfeito com a cirurgia, apenas surgirá o dever de indenizar se restar cabalmente comprovada a existência de culpa e de resultado danoso decorrente da culpa do médico, decorrente da inobservância das normas técnicas e legais.
2 Ônus da Prova
O Novo Código de Processo Civil destina o Capítulo XII às provas, definindo sua função, distribuindo o ônus, regendo situações de presunção e dispondo acerca das modalidades de provas admitidas no ordenamento jurídico civilista.
As provas possuem como função precípua revelar a realidade dos fatos[53] controvertidos na relação processual, com o intuito de influenciar na formação da convicção do julgador[54]. Tem-se que a prova busca demonstrar a probabilidade de os fatos alegados pelas partes terem efetivamente ocorrido, porquanto a verdade “real” é incerta e varia de acordo com a forma como é absorvida e interpretada por cada um dos envolvidos no fato[55].
Daí se justifica a importância da distribuição do ônus da prova e a existência de um efetivo contraditório processual. O ônus da prova, em linhas gerais, pode ser definido como o encargo que é atribuído às partes de provar certo fato, sob pena do insucesso de sua pretensão[56].
Admite-se a existência do ônus da prova objetivo e subjetivo[57]. O ônus da prova objetivo dirige-se ao julgador e decorre do princípio inquisitório, que o possibilita investigar a ocorrência dos fatos e determinar a produção de provas para sanar eventuais dúvidas que possua sobre os mesmos, diante da inércia das partes.
O ônus da prova subjetivo é o dirigido diretamente às partes e consiste justamente na distribuição do encargo entre as mesmas.
Tradicionalmente, o ônus da prova recai sobre quem alega o fato. Assim, nos termos do art. 373, I e II, do Código de Processo Civil, os fatos constitutivos do direito do autor devem restar devidamente comprovados pelo mesmo, assim como os fatos modificativos, extintivos e impeditivos do direito do autor deverão ser demonstrados pelo réu.
Diante da falha em comprovar os fatos que alegados, a parte a quem incumbia a demonstração dos fatos sucumbirá na sua pretensão.
2.1 Distribuição e Inversão do Ônus da Prova
Em regra, o ônus da prova distribui-se de acordo com os ditames do art. 373 do CPC. Ou seja, caberá ao autor comprovar os fatos constitutivos do seu direito e ao réu comprovar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos, eventualmente alegados, do direito do autor.
No entanto, o próprio Código de Processo Civil traz algumas situações em que poderá ocorrer a inversão ou redistribuição do ônus da prova de maneira diferente. Assim, diante de situações peculiares, em que a produção da prova seja impossível ou excessivamente difícil de ser cumprida por uma das partes ou, ainda, diante da facilidade da obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz, fundamentadamente, atribuir à parte adversa o encargo.
Outrossim, as partes também poderão convencionar sobre a distribuição do ônus da prova, desde que observados os limites impostos pelo ordenamento jurídico. A lei põe à salvo a possibilidade de convenção do ônus da prova acerca de direito indisponível da parte, bem como nos casos em que se tornar excessivamente difícil o exercício do direito decorrente da inversão.
Por fim, nas relações consumeristas é garantida a inversão do ônus da prova em favor do consumidor, parte hipossuficiente da relação contratual, pelo juiz, quando constata a verossimilhança da alegação[58].
Nos processos por erro médico, incumbirá, em regra, pela própria decorrência do reconhecimento da assunção da obrigação de meios na relação estabelecida entre médico-paciente, ao paciente a prova dos fatos constitutivos do seu direito. Portanto, deverá demonstrar, para fazer jus à indenização pleiteada, a existência da conduta ilícita, bem como do dano, do nexo de causalidade e da culpa do profissional.
Ao médico, nesta esteira, recairá a prova dos fatos modificativos, impeditivos ou extintivos do direito do autor, dentre os quais se insere a inobservância das recomendações pré e pós operatórias, que tenham, por si só, dado causa ao resultado obtido, ou concorrido para tanto, bem como à culpa exclusiva do paciente na produção do resultado.
Ao revés, quando em pauta a obrigação de resultado do médico, reconhecida na jurisprudência em determinadas especialidades, recairá sobre o paciente a prova da conduta, do dano e do nexo de causalidade, transferindo-se, no entanto, ao profissional a prova da inexistência de culpa e do cumprimento da obrigação com o alcance do bom resultado.
Qualquer que seja a modalidade da obrigação, de meios ou de resultado, é plenamente possível que, diante da dificuldade probatória e do notório desequilíbrio entre as partes, decorrentes do conhecimento técnico e acesso às provas documentais (fichas médicas, ficha de internação, prontuários, etc.), o juiz determine a inversão do ônus probatório em favor do paciente.
Nestes casos, recairá sobre o médico o encargo probatório, devendo comprovar que agiu com observância da legis artes e que o dano não decorreu da sua conduta, mas de fatores externos e sobre os quais não possui controle.
2.2 Meios de prova admitidos no Direito Brasileiro
São admitidos, no processo civil brasileiro, todos os meios de prova legalmente previstos, bem como os que, ainda que não previstos na legislação, sejam moralmente legítimos e que se prestem a provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa apresentada, quando capazes de influir eficazmente na convicção do juiz[59].
São previstos no CPC os seguintes meios de prova: depoimento pessoal (arts. 385 e ss.); confissão (arts. 389 e ss.); prova documental (arts. 405 e ss.); prova testemunhal (arts. 442 e ss.); prova pericial (arts. 464 e ss.); e inspeção judicial (arts. 481 e ss.).
O depoimento pessoal, em termos gerais, consiste no requerimento de interrogatório da parte contrária em audiência de instrução e julgamento. Ainda que não seja requerido pela parte, o juiz poderá ordená-la de ofício, por decorrência do princípio inquisitório.
Presta-se à tentativa de confissão da parte contrária e elucidação dos fatos alegados. Assim, quando pessoalmente intimada e advertida da pena de confesso, a parte não comparecer à audiência aprazada ou, ainda, comparecendo, se recusar a prestar depoimentos ou utilizar-se de evasivas nas respostas, poderá o juiz declarar a sua recusa e aplicar-lhe a pena de confissão.
A confissão, por sua vez, consiste na admissão da verdade de fato contrário ao seu interesse e favorável ao adversário, podendo ocorrer judicial ou extrajudicialmente, de maneira espontânea ou provocada.
A prova documento consiste na apresentação de documento público ou particulares nos autos. Quando exigido documento público por como substância do ato por lei, nenhuma outra prova poderá suprir-lhe a prova.
No tocante aos documentos particulares, as declarações escritas e assinadas, ou somente assinada, presumem-se verdadeiras em relação ao signatário. No entanto, deve-se admitir que a presunção estabelecida no CPC é relativa, ou seja, admite a produção de provas em contrário.
Daí resulta, por exemplo, a presunção de que os riscos inerentes aos procedimentos cirúrgicos e as possíveis intercorrências dele decorrentes foram devidamente informados ao paciente e por ele aceite, quando assinado o termo de consentimento informado.
Por seu turno, a prova testemunhal consiste na oitiva de terceiros capazes, não suspeitos ou legalmente impedidos, que possuam conhecimento dos fatos alegados pelas partes e possam atestá-los em Juízo.
O juiz poderá indeferir, no entanto, a inquirição de testemunhas acerca de fatos já provados por documento ou confissão ou que somente através de documento ou exame pericial se admita a prova[60].
A prova pericial, nos termos do artigo 464, do CPC, consiste em exame, vistoria ou avaliação. Deverá ser realizada por especialista no objeto da perícia, nomeado pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes.
Por fim, a inspeção judicial consiste na avaliação, pelo próprio juiz, de pessoas ou coisas, a fim de se esclarecer sobre fato que interesse ao deslinde do feito. Poderá o juiz fazer-se assistir de um ou mais peritos.
3 Transtorno Dismórfico Corporal
Historicamente conhecido por dismorfofobia, o transtorno dismórfico corporal se consubstancia na presença de preocupação exacerbada em torno de um defeito imaginário ou preocupação exagerada em relação a uma leve imperfeição corporal, causando intenso sofrimento e prejuízo significativo na vida do indivíduo.[61]
Embora reconhecida e descrita na literatura psiquiátrica em momento anterior[62], somente recebeu categoria diagnóstica independente na quarta edição do Manual Diagnóstico e Estatístico de Transtornos Mentais (DSM-IV), no ano de 1994.
2.1 Epidemiologia e Etiologia
Trata-se de uma patologia subdiagnosticada, porquanto os pacientes têm mais propensão a procurarem médicos especialistas em dermatologia e cirurgia plástica que psiquiatras.[63]
Dados disponíveis denotam que a patologia mais comumente aos 16, sendo em 70% dos casos ocorrem antes dos 18 anos de idade. Alguns autores apontam indícios de que a doença acomete a mesma proporção de homens e mulheres[64].
Segundo o DSM-IV, a patologia pode ter início gradual ou súbito, bem como os sintomas podem alcançar diferentes intensidades ao longo do tempo. Em alguns casos, sem tratamento, o transtorno se torna crônico, perdurando por toda a vida do indivíduo[65].
Embora ainda não se tenha dados concretos acerca da prevalência na população geral, estima-se que ela varia de 0,7% a 2,2% da população, percentual que sofre aumento significativo em clínicas de cirurgia plástica[66].
A causa do transtorno dismórfico corporal é desconhecida, embora comumente os pacientes acometidos pela doença apresentem comorbidades. Entre os estados comórbidos mais frequentes, citam-se transtornos depressivos, transtornos de ansiedade, transtornos alimentares, delirantes e de personalidade.
Estudo realizado sobre o TDC apontou que mais de 90% dos pacientes afetados tinham experimentado episódio depressivo maior durante sua vida; aproximadamente 70% teve transtorno de ansiedade e 30% experimentaram transtorno psicótico[67].
3.2 Características Clínicas
As queixas mais comuns apresentadas envolvem falhas imaginadas ou leves na face ou na cabeça, tais como cabelos, acne, rugas, cicatrizes, assimetria, nariz, queixo “amassado”.
Não raro, os pacientes apresentam preocupações com mais de uma região do corpo. Em média, os portadores da patologia relatam obsessão com cinco a sete partes do corpo durante o curso do TDC[68]. A parte específica objeto da preocupação pode mudar durante o curso da evolução da doença.
A principal característica encontrada nos indivíduos que sofrem de TDC é a distorção cognitiva da realidade, que se torna uma obsessão, desencadeando estresse e a falta de controle dos pensamentos[69], que causam prejuízos no funcionamento cotidiano.
Muito comumente tratam-se de “defeitos” ou características imperceptíveis aos terceiros, mas levam o paciente a uma busca incessante e irracional do reparo da sua aparência.
Sintomas recorrentes associados incluem a necessidade constante de se olhar no espelho ou, ao contrário, a excessiva preocupação em evitá-lo. Muitos indivíduos se isolam e tentam ocultar a deformidade presumida através de roupas largas, maquiagens, etc. Inúmeros são os pacientes que recorrem à diversos procedimentos estéticos e consecutivas cirurgias, diante da insatisfação permanente com o próprio corpo. Não rara é a tentativa de suicídio nos casos mais graves.
3.3 Relação com os processos por erro médico
Como anteriormente mencionado, a dificuldade de constatar a prevalência do TDC na população em geral, em parte, decorre da resistência dos pacientes em procurarem tratamento psicológico ou psiquiátrico adequados.
A grande maioria dos portadores do transtorno procuram clínicas dermatológicas, estéticas ou de cirurgia plástica, por acreditarem que os seus problemas, em todas as áreas da vida – pessoal, profissional, amorosa, são decorrentes exclusivamente do “defeito” físico que possuem[70].
Ante a falsa percepção que possuem da realidade e do seu “defeito”, criam expectativas irreais, ilusórias e idealizam um resultado inatingível mediante cirurgia estética, daí decorrendo a insatisfação com o resultado obtido no procedimento[71].
Ressalta-se que, na maioria dos casos, não existe efetivamente um mau resultado, mas sim uma supervalorização de pequenos defeitos (cicatrizes, por exemplo) e quebra da expectativa inicial acerca do resultado, sendo que esta era completamente impossível de ser alcançada por qualquer profissional.
A existência de um dano efetivo é conditio sine qua non do dever de indenizar do profissional, porquanto elemento indispensável à responsabilidade civil, bem como, caso adotada a obrigação de resultados, o incumprimento da obrigação e falha da prestação de serviços para obtenção do fim almejado, que deverão ser cabalmente comprovadas pelo paciente.
3.4 (Im)possibilidade de avaliação psiquiátrica como meio de prova
Por fim, cabe analisar se, diante da suspeita do paciente ser portador do TDC, poderá o médico requerer a produção de prova pericial nos processos por erro médico, a ser realizada com médico psiquiatra, a fim de desincumbir-se o cirurgião do dever de indenizar.
Diante do reconhecimento da obrigação de resultado assumida pelo cirurgião plástico, e da inversão do ônus probatório largamente deferida pelos juízes, é sabido que recairá sobre ele o dever de comprovar a inexistência de culpa na sua atuação e na obtenção do resultado almejado pela parte. Outrossim, será dele a incumbência de comprovar os fatos modificativos, extintivos ou impeditivos do direito do paciente.
Indubitavelmente o ônus da prova acerca da existência de dano recai sobre o paciente, porquanto constitutivo do seu direito, mas nada impede que o médico, diante da circunstância concreta e da análise do resultado obtido, produza prova de que o resultado foi satisfatório, ao revés das alegações do paciente, e o dano, consequentemente, inexistente.
O meio hábil à comprovação da possibilidade de o paciente ter criado expectativas irreais em decorrência da falsa percepção que possui da realidade, bem como dele não ser capaz de obter uma análise objeta acerca da própria imagem, é, necessariamente, dependente de conhecimentos técnicos especializados.
Assim, a presente situação amolda-se perfeitamente aos casos em que se faz necessária a produção de prova pericial. Tenho que a submissão do paciente à perícia psiquiátrica poderá ser requerida pelo médico, nos casos em que necessária e adequada para a comprovação de suas alegações, bem como de ofício pelo juiz, quando entender necessário ao deslinde do feito.
4 Conclusões
Inicialmente, conclui-se que o cirurgião plástico, em sentido contrário à majoritária jurisprudência, no cumprimento da relação contratual estabelecida com o paciente, assumirá obrigação de meios, porquanto sujeito aos mesmos riscos e possíveis intercorrências das demais especialidades médicas, não se justificando o tratamento diferenciado e mais gravoso.
Ademais, deve-se privilegiar a autonomia da vontade do paciente que, devidamente informado e advertido dos possíveis riscos, consentiu de maneira livre e consciente com a prática dos mesmos.
No tocante à análise da responsabilidade civil do cirurgião plástico, deve-se levar em conta a possível concorrência de doença psiquiátrica para a insatisfação do paciente com o resultado obtido no tratamento ou procedimento médico, em especial de transtorno dismórfico corporal, principalmente nos casos em que inexiste defeito na prestação de serviço e o mau resultado imperceptível e aparentemente satisfatório.
O TDC, como exaustivamente relatado, causa a falsa percepção da realidade e distorção da própria imagem, levando o indivíduo a procurar e se submeter à inúmeros e sucessivos tratamentos estéticos, criando expectativas sobrenaturais acerca do resultado dos mesmos.
Nestes casos, não se está diante de incumprimento ou cumprimento defeituoso da obrigação. O que ocorre, em verdade, é a transferência da insatisfação com a própria imagem ao médico, sintoma do transtorno, e necessidade de puni-lo por não ter alcançando o resultado, irreal e inatingível, pretendido.
Nos casos em que as alegações acerca do resultado do procedimento estético e da própria imagem do paciente se apresentam exacerbadas, o deferimento da produção da prova pericial psiquiátrica para diagnóstico de eventual patologia, capaz de interferir na percepção da realidade do paciente, é de vital importância para a defesa do profissional.
Assim, caso comprovado a existência de transtorno, decorreria a isenção da responsabilidade do profissional e do consequente dever de indenizar, mediante comprovação da inexistência de dano ou resultado lesivo.
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Notas
[1] BARRA, Kylie Michelle Cardoso. O ônus da prova na responsabilidade civil médica. FDUL, 2014, p. 18.
[2] Rute Teixeira Pedro (A Responsabilidade Civil do médico: Reflexões sobre a noção da perda de chance e a tutela do doente lesado, v. 15, Coimbra: Almedina, 2008, pp. 38-39) atribui a mudança, também, à “imagem triunfalista – menos compaginável com o fracasso – que a medicina apresenta junto das pessoas e a dessacralização do profissional médico aliam-se à melhoria do nível cultural das populações e ao sentimento vigente de inflação de direito e de procura de um ´responsável para todos os males´, provocando a diminuição do sentimento de resignação perante as falhas da medicina – entendidas, até há algum tempo, como decorrências do fattum”.
[3] Nas palavras de Rui Stoco (Tratado de Responsabilidade Civil, 7 ed., São Paulo: RT Editora, 2007, p. 114) “a noção de responsabilidade pode ser haurida da própria origem da palavra, que vem do latim respondere, responder a alguma coisa, ou seja, a necessidade que existe de responsabilizar alguém pelos seus atos danosos. Essa imposição estabelecida pelo meio social regrado, através dos integrantes da sociedade humana, de impor a todos o dever de responder por seus atos, traduz a própria noção de justiça existente no grupo social estratificado. Revela-se, pois, como algo inarredável da natureza humana”.
[4] A culpa lato sensu abrange tanto o dolo quanto a negligência e imprudência, ambas previstas no dispositivo legal anteriormente mencionado.
[5] Artigo 14, §4º, do CDC.
[6] Como bem elucida Genival de França Veloso (Direito Médico, 11º ed., Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 251), o dano sofrido pelo paciente poderá ser tanto de natureza patrimonial quanto extrapatrimonial.
[7] Miguel Teixeira de Sousa (Sobre o ônus da prova na responsabilidade civil médica, In Direito da Saúde e Bioética, Edição AAFDL, 1996, p. 134) fica, acertadamente, como fatos constitutivos da responsabilidade civil médica “o não cumprimento, ou o cumprimento defeituoso, dos deveres médicos, a culpa do médico e o nexo de causalidade entre aquele incumprimento, ou cumprimento defeituoso, e os danos sofridos pelo doente”.
[8] Para Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (Manual de Direito Civil: volume único, São Paulo: Saraiva, 2017, pp. 874) a “ação (ou omissão) humana voluntária é pressuposto necessário para a configuração da responsabilidade civil. Trata-se, em outras palavras
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Sobre o autor
Aline Regina Carrasco Vaz
Advogada atuante nas áreas de Direito Médico, Direito Previdenciário, Direito Civil e Direito do Trabalho. Mestranda em Direito e Ciências Jurídicas pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa (2016-). Especialista em Bioética pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa (2017). Especialista em Direito Médico pela UNIASSELVI (2014). Graduada em Direito pela UNISUL (2011). Membro da Comissão de Direito da Saúde da OAB/SC. Membro da Comissão de Direito Médico e de Saúde da OAB/SC, Subseção de Criciúma. Membro da Comissão de Direito Previdenciário da OAB/SC, Subseção de Criciúma. Membro da Comissão de Fiscalização e Defesa da Advocacia da OAB/SC, sul do Estado.
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